Ocrotirea libertății practicianului în insolvență în exercitarea profesiei prin mijloace de drept penal – analiza unor dispoziții din Legea nr. 85/2014 și din Statutul pentru organizarea și exercitarea profesiei de practician în insolvență

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

Dispoziții din normele de organizare a profesiei

O altă dispoziție normativă ce urmărește ocrotirea libertății practicianului în insolvență, în legătură cu exercitarea profesiei, a fost reglementată în normele de organizare a profesiei – art. 11 alin. (4) din Statutul profesiei de practician în insolvență. Această prevedere îi vizează pe toți practicienii în insolvență, nu doar pe cei care sunt administratori judiciari sau lichidatori judiciari.

Se prevede, în cuprinsul acestor dispoziții, că „practicianul în insolvență nu răspunde penal pentru susținerile formulate oral sau în scris, în formă adecvată, cu respectarea prevederilor alin. (3), în fața instanțelor de judecată, a organelor de urmărire penală sau a altor organe administrative de jurisdicție atunci când acestea sunt făcute pentru susținerea poziției debitorului pe care îl reprezintă sau supraveghează și nici dacă sunt în legătură cu consultațiile oferite justițiabililor, debitorilor, creditorilor ori altor participanți la procedura insolvenței, dacă ele sunt făcute cu bună‑credință și respectarea legii și a normelor de deontologie profesională” (s.n.).

Precizări cu privire la calitatea de izvor de drept penal

În primul rând, Statutul profesiei de practician în insolvență este emis de către UNPIR, reprezentând o formă de auto‑reglementare a profesiei – acest act care nu are putere de lege organică. În materia dreptului penal este bine cunoscut faptul că se poate reglementa doar prin lege organică, respectiv ordonanță de urgență emisă de către Guvern. Potrivit art. 73 alin. (3) lit. h) din Constituție, prin lege organică se regle­mentează infracțiunile, pedepsele și regimul executării acestora, iar, potrivit art. 173 C. pen., prin lege penală se înțelege orice dispoziție cu caracter penal, dar care trebuie să fie cuprinsă într‑o lege organică, ordonanță de urgență sau alte acte normative care aveau la data adoptării lor putere de lege^[21]. Prin urmare, deși există această dispoziție cu caracter normativ (lato sensu), aceasta nu va putea fi avută în vedere și valorificată cu titlu de cauză care exclude sau înlătură răspunderea penală, nefiind regle­mentată printr‑un act normativ care să se circumscrie definiției legale a noțiunii de lege penală.

În al doilea rând, utilitatea unei astfel de cauze de înlăturare a răspunderii penale este îndoielnică, având în vedere reglementarea expresă a cauzelor justificative ale exercitării unui drept și îndeplinirii unei obligații (art. 21 C. pen.), așa încât săvârșirea unei fapte prevăzute de legea penală de către practicianul în insolvență, cu ocazia desfășurării activităților profesionale, va produce efecte asupra trăsăturii esențiale a antijuridicității, neîntrunind condițiile pentru a fi infracțiune. Înlăturarea răspunderii penale este subsecventă și condiționată de verificarea caracte­rului infracțional al faptei; or, dacă practicianul în insolvență își exercită în mod legal atribuțiile profesionale, fapta sa nu constituie infracțiune, fiind justificată^[22].

În plus, legiuitorul penal, în multe dintre textele de incriminare, a prevăzut în mod expres, în conținutul constitutiv al unor fapte, condiția săvârșirii acesteia fără drept^[23]. Această opțiune a legiuitorului convertește natura juridică a exercitării unui drept dintr‑o cauză justificativă într‑o cauză care înlătură tipicitatea obiectivă a faptei – cauză de atipicitate care produce de asemenea efecte in rem. În aceste situații, va fi înlăturată chiar prima dintre trăsăturile esențiale ale infracțiunii – prevederea faptei în legea penală – așa încât fapta nu va constitui infracțiune.

Prin urmare, se poate observa că această cauză reglementată în normele de organizare a profesiei de practician în insolvență nu își poate produce în mod direct efectele urmărite, întrucât, pe de‑o parte, este reglementată într‑un act normativ care nu poate reprezenta lege penală și, pe de altă parte, are caracter subsidiar față de instituția infracțiunii, iar, în cazul exercitării, în condițiile legii, a activităților profesionale de către practicianul în insolvență, fapta sa nu constituie infracțiune.

Cu toate acestea, analiza acestei dispoziții poate fi folositoare pentru interpretarea art. 21 C. pen. – normele statutare indicând în ce condiții practicianul în insolvență își îndeplinește în mod legal anumite atribuții profesionale.

Conținutul cauzei reglementate de art. 11 alin. (4) din Statutul profesiei de practician în insolvență

Cu privire la conținutul acestei prevederi, se poate observa că aceasta prezintă o formulare asemănătoare cauzei reglementate de art. 38 alin. (3) din Legea nr. 51/1995 privind organizarea și exercitarea profesiei de avocat^[24]. Cu toate acestea, această cauză specifică practicienilor în insolvență vizează doar susținerile^[25] făcute în fața instanțelor, a organelor de urmărire penală, respectiv a organelor administrative de jurisdicție, fără a include alte categorii de atribuții ale practi­cianului în insolvență – pe care le îndeplinește în funcție de calitatea pe care o dobândește în cadrul unei proceduri de insolvență sau de prevenire a insolvenței.

Analizând succesiv calitățile pe care practi­cianul în insolvență le poate dobândi în legătură cu procedura de insolvență, respectiv procedurile de prevenire a insolvenței din perspectiva susținerilor practicianului în insolvență, găsim relevante următoarele chestiuni punctuale:

În procedurile de prevenire a insolvenței, dovada stării de dificultate^[26]  în care se află debitorul se realizează prin raportul întocmit de către practicianul în insolvență (administrator al restructurării sau administrator concordatar, după caz), raport ce trebuie să cuprindă elementele prevăzute de dispozițiile art. 6 alin. (2) din Legea nr. 85/2014 – adică inclusiv aprecierea practicianului în insolvență cu privire la existența acestei dificultăți, în baza situației financiare a debitorului^[27]. Acesta este unul dintre documentele necesare pentru confirmarea acordului de restructurare de către judecătorul‑sindic [art. 15^5 lit. a) din Legea nr. 85/2014], respectiv pentru deschiderea procedurii de concordat preventiv [art. 23 alin. (2) lit. a) și alin. (3) lit. b) din Legea nr. 85/2014].

Prin urmare, conținutul acestui document de specialitate atestă (sau nu) starea de dificultate în care se află debitorul – stare care să justifice luarea unei măsuri de prevenire a insolvenței – și condiționează urmarea uneia dintre aceste proceduri^[28]. În acest caz, deși indirect, conținutul acestui raport presupune o susținere a practicianului în insolvență în fața instanței de judecată (lato sensu) – făcută în interesul poziției debitorului, însă care trebuie să cuprindă informații conforme cu realitatea și concluzia obiectivă a practicianului (care totuși implică o apreciere), în sensul existenței acestei stări de dificultate a debitorului. Prin urmare, raportul asupra stării de dificultate este unul dintre documentele esențiale pentru derularea acestor proceduri de prevenire a insolvenței, iar acesta cuprinde esențialmente aprecierea proprie a practicianului în insolvență cu privire la starea financiară a debitorului.

Analizând, în continuare, aceste proceduri de prevenire a insolvenței, putem observa faptul că administratorul restruc­turării interacționează cu judecătorul‑sindic în mod indirect, cu ocazia verificării de către acesta din urmă a acordului de restructurare întocmit de către debitor cu asistența practicianului sau de către însuși administratorul restructurării. Conținutul acordului de restructurare se stabilește în baza negocierilor dintre debitor și creditori, practicianul în insolvență contractat ca administrator al restructurării urmând să acționeze ca profe­sionist în acest domeniu^[29] și să consilieze debitorul și creditorii în negocierile purtate, respectiv să participe la întocmirea acestui document (acordul de restructurare) ce va fi supus confirmării judecătorului‑sindic (confirmare ce se realizează în camera de consiliu și fără citare^[30]).

În cazul concordatului preventiv, mai întâi se deschide procedura de concordat preventiv de către judecătorul‑sindic și apoi este întocmit planul de restructurare, respectiv este pus în executare. După încuviințarea deschiderii procedurii concordatului preventiv, administratorul concor­datar întocmește sau îl asistă pe debitor la întocmirea planului de restructurare, mijlocește și negocierea planului de restructurare cu creditorii, precum și solicită judecătorului‑sindic omolo­garea planului de restructurare. Mai mult, administratorul concordatar trebuie să expună în cuprinsul acestui plan care sunt motivele pentru care consideră că măsurile propuse sunt apte de a preveni insolvența. Pe de‑o parte, se poate observa că această procedură presupune un control mai îndeaproape din partea judecătorului‑sindic^[31], dar și o însușire din partea practicianului în insolvență a necesității și suficienței măsurilor incluse în planul de reorganizare.

Se poate observa așadar că, în legătură cu aceste proceduri, practicianul în insolvență îndeplinește un rol esențial din două perspective – cel al întocmirii raportului cu privire la starea de dificultate și cel al participării la întocmirea acordului de restructurare, respectiv a planului de restructurare. În exercitarea acestor atribuții, practicianul în insolvență își asumă unele susțineri proprii care ar trebui să fie acoperite de protecție din partea legiuitorului penal (în măsura în care sunt formulate cu bună‑credință), indiferent dacă ele sunt însușite sau nu de către judecătorul‑sindic.

În procedura insolvenței, administratorul judiciar are obligația de a verifica creanțele pe care creditorii doresc să le înscrie în lista credală și trebuie să stabilească caracterul cert, lichid și exigibil al fiecăreia^[32], aceasta fiind verificată de către judecătorul‑sindic.

Activitatea administratorului judiciar este supusă unui dublu control – din partea creditorilor și din partea judecătorului-sindic^[33]. Practicianul în insolvență are dreptul de a‑și asuma „anumite riscuri inerente în desfășurarea activității din procedura insolvenței, câtă vreme își îndeplinește obligațiile de prudență și diligență în luarea deciziilor, precum și faptul că nu poate fi atrasă răspunderea acestuia în situația în care își exercită dreptul în limitele anterior menționate”^[34]. Cenzura deciziilor de oportunitate luate de către administratorul judiciar poate fi făcută doar de către judecătorul‑sindic, prin contestație împotriva măsurilor luate de administratorul judiciar, în temeiul art. 59 alin. (5)‑(7) din Legea nr. 85/2014^[35] .

Administratorul și lichidatorul judiciar pot fi înlocuiți, în caz de neîndeplinire sau îndeplinire defectuoasă a atribuțiilor, de către judecătorul‑sindic, pentru motive temeinice. În practica judiciară s‑a reținut însă că judecătorul‑sindic nu poate decide în acest sens decât în măsura în care există acte îndeplinite în mod defectuos de către practicianul în insolvență ori o neîndeplinire de către acesta a atribuțiilor profesionale. Limitarea situațiilor în care judecătorul‑sindic poate dispune înlocuirea administra­torului judiciar nu presupune forțarea judecătorului de a colabora cu respectivul practician (C. Ap. Târgu‑Mureș, secția a II‑a civilă, de contencios administrativ și fiscal, decizia nr. 196/A din 21.03.2016^[36]). Cu privire la înlocuirea practicianului în insolvență, desemnat cu titlu de administrator judiciar, în jurisprudența Curții Constituționale, Decizia CCR nr. 635/2016^[37], s‑a reținut că: „împreju­rarea că din motive care îi sunt imputabile administratorului judiciar acesta poate fi înlocuit din dosarul de insolvență, în orice stadiu al procedurii, nu poate fi interpretată ca o îngrădire nejustificată a dreptului de a‑și exercita activitatea profesională, soluția aleasă de legiuitor fiind una clară, aceste dispoziții aplicându‑se tuturor practicienilor în insolvență aflați în situații similare, fără discriminare” (par. 19).

Prin urmare, practicianului în insolvență îi este recunoscută independența în desfășurarea activităților profesionale pentru care a fost numit de către judecătorul‑sindic într‑o procedură de insolvență sau de faliment, însă, în același timp, activitatea acestuia este verificată de către judecător, cenzurată de către acesta, iar controlul judecătorului‑sindic se poate întinde până la înlocuirea sa. În cadrul acestor proceduri, practicianul în insolvență va beneficia de libertatea profesională, iar soluțiile proprii nu pot atrage răspunderea sa penală (caracterul infracțional al faptei) decât în condițiile art. 182 alin. (1) din Legea nr. 85/2014 (după cum am arătat anterior).

În relație cu organele judiciare în cauze penale (inclusiv cu organele de urmărire penală) sau civile, practicianul în insolvență poate fi desemnat să efectueze expertize judiciare cu privire la debitori care se află în procedura de insolvență, de lichidare sau în vreuna dintre procedurile de prevenire a insolvenței [art. 39 alin. (2) din O.U.G. nr. 86/2006]. Inclusiv implicarea în întocmirea unui asemenea document presupune o susținere proprie a practicianului în insolvență cu privire la concluziile pe care le formulează în cadrul raportului de expertiză. În acest caz are un statut similar expertului judiciar și va răspunde în egală măsură cu acesta – putând săvârși infracțiunea de mărturie mincinoasă în formă agravată, prevăzută de art. 275 alin. (2) lit. c) C. pen.

Se poate observa, așadar, că, direct sau indirect, prin sfera atribuțiilor profesionale pe care le îndeplinește, practicianul în insolvență formulează susțineri în fața instanțelor de judecată (judecător‑sindic sau instanță de drept comun – prin raportare la procedura de insolvență și cele de prevenire a insolvenței) sau a organelor de urmărire penală. Aceste susțineri pot atrage tipicitatea (cel puțin obiectivă) a mai multor infracțiuni, ceea ce ar justifica reglementarea unei dispoziții legale prin care acest profesionist din domeniul juridic să fie ocrotit în legătură cu exercitarea atribuțiilor. Astfel, în calitatea sa de administrator judiciar și lichidator judiciar, se pot săvârși fapte tipice drept infracțiune de gestiune frauduloasă^[38] în formă agravată [art. 242 alin. (2) și (3) C. pen.] sau infracțiunea de abuz de încredere (prevăzută de art. 238 C. pen.)^[39]. În aceste situații, inclusiv dispozițiile statutare analizate vor fi utilizate pentru a aprecia dacă practicianul în insolvență și‑a îndeplinit o atribuție profesională (a exercitat un drept) în formularea unei susțineri în fața organelor judiciare.

Concluzii și propuneri de lege ferenda

Concluzionând, deși există aceste două dispoziții, dintre care una în lege și o alta în normele de organizare profesională, acestea nu vor produce neapărat efecte specifice în materie penală, iar practicianul în insolvență va fi ocrotit prin normele de drept comun în materie, coroborate, bineînțeles, cu legislația specifică profesiei. Dacă acesta își va fi exercitat atribuțiile profesionale în mod corespunzător, va fi reținută neîndeplinirea unei condiții din conținutul constitutiv al infracțiunii cu titlu de cauză de atipicitate obiectivă, dacă fapta prevede condiția săvârșirii pe nedrept în conținutul constitutiv, în caz contrar, exercitarea atribuțiilor, prin raportare la o faptă prevăzută de legea penală, urmând a fi valorificată drept cauză justificativă, prevăzută de art. 21 alin. (1) C. pen. – exercitarea unui drept (sau după caz) îndeplinirea unei obligații impuse de lege. De asemenea, dacă măsurile ce ar îndeplini condițiile de tipicitate ale unei fapte prevăzute de legea penală au fost dispuse de către judecătorul‑sindic, ar putea fi reținută chiar și cauza îndeplinirii unei obligații impuse de autoritatea competentă [art. 21 alin. (2) C. pen.]. Dispoziția analizată din cuprinsul Statutului pentru organizarea și exercitarea profesiei de practician în insolvență ar trebui să fie modificată, așa încât să nu genereze confuzii cu privire la forța sa juridică. Deși utilă din perspectiva interpretării dispozițiilor art. 21 C. pen., ar fi suficientă o prevedere generală cu privire la lipsa răspunderii în legătură cu actele ce pot fi calificate drept susțineri ale practicianului în insolvență.

Cu privire la atribuțiile în calitate de administrator judiciar sau lichidator judiciar, dispozițiile art. 182 alin. (3) din Legea nr. 85/2014 ar putea fi interpretate ca reglementând o cauză justificativă specială – formă a exercitării unui drept, formularea utilizată de către legiuitor (care face referire la imposibilitatea tragerii la răspundere) fiind aptă să genereze confuzii cu privire la calificarea juridică. Lipsa unei atare precizări exprese cu privire la activitatea practicianului în insolvență, în cadrul celorlalte proceduri de prevenire a insolvenței, nu atrage în principiu un grad de protecție mai scăzut, cu privire la activitatea acestora urmând a fi incidente dispozițiile normei generale –
art. 21 C. pen.

Apreciez necesară modificarea dispozițiilor art. 182 din Legea nr. 85/2014 în integralitatea lor, așa încât textul de lege să fie mai clar, să se indice expres dacă prevederile alin. (3) se referă și la răspunderea penală sau chiar să fie înlăturată în totalitate referirea la răspunderea penală din cuprinsul articolului, urmând ca situația juridică a practicianului în insolvență, care are și calitatea de administrator judiciar sau de lichidator, să fie stabilită potrivit dispozițiilor de drept comun (interpretând art. 21 C. pen., prin raportare la cadrul normativ al activității desfășurate de către acest profesionist).

Bibliografie

1. M. Badea, Insolvență. Obligația administratorului judiciar de a proceda la analiza unei declarații de creanță, având ca temei juridic răspunderea civilă delictuală, în Revista Română de Jurisprudență nr. 2 din 2020, disponibilă online pe www.sintact.ro.
2. S. Cărpenaru, M.A. Hotca, V. Nemeș, Codul insolvenței comentat, Ed. Universul Juridic, București, 2014.
3. A. Ciuca, Înlocuirea practicianului în insolvență din oficiu. Necesitatea precizării atribuțiilor neîndeplinite sau îndeplinite necorespunzător, în Revista Română de Jurispru­dență nr. 4 din 2019, disponibilă online pe www.sintact.ro.
4. M. Dunea, Cauzele speciale de nepedepsire și cauzele speciale de reducere a pedepsei, Ed. Hamangiu, București, 2022.
5. G. Oancea, Acord de restructurare sau concordat preventiv?, în Revista de Insolvență „Phoenix” nr. 75‑76 din 2021, pp. 30‑34;
6. M.I. Mărculescu‑Michinici, M. Dunea, Drept penal. Partea generală. Curs teoretic în domeniul licenței (I),
Ed. Hamangiu, București, 2017.
7. Fl. Streteanu, D. Nițu, Drept penal. Partea Generală, vol. I, Ed. Universul Juridic, București, 2014.
8. S. Popa, Aspecte privind răspunderea administratorului judiciar și a lichidatorului judiciar în lumina Legii nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență și a unor acte normative incidente, în Revista Dreptul nr. 2/2015, disponibil și online pe www.sintact.ro.
9. D. Grădinaru, Obținerea ilegală de fonduri ale Uniunii Europene. Tendințe jurisprudențiale, în Revista Română de Drept al Afacerilor nr. 9 din 2016, disponibil și online pe www.sintact.ro.
10. C. Jigău, Protejarea intereselor financiare ale Uniunii Europene prin mijloace de drept penal. Analiza infracțiunii de obținere ilegală de fonduri europene, în Revista Pandectele Romane nr. 5/2018, disponibil și online pe www.sintact.ro.
11. C. Temneanu, Procedura insolvenței. Acțiune în răspundere civilă delictuală îndreptată împotriva administra­torului judiciar în temeiul reglementării oferite de Codul civil, în circumstanțele în care acestuia din urmă îi încetase calitatea conferită de Legea nr. 85/2014, iar procedura insolvenței nu mai era în curs, în Revista Română de Jurisprudență nr. 3 din 2020, disponibilă online pe www.sintact.ro.
12. S. Tîrnoveanu, V. Clima, Corelări necesare în analiza stării de dificultate, a stării de dificultate financiară și a celei de insolvență prezumat instalată, în Revista de Insolvență „Phoenix” nr. 81 din 2022, pp. 13‑20.