Limitele legislative ale confirmării și executării planului de reorganizare

 

---

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

🔑Vreau cont PREMIUM!

---

---

 

Limitele legislative ale confirmării și executării planului de reorganizare. Aspecte practice

1. Introducere^[1]

Statistic vorbind, procedurile de reorganizare reprezintă un procent nesemnificativ din totalul procedurilor de insolvență deschise, majoritatea covârșitoare a acestora fiind, în fapt, proceduri de faliment.

Cu toate acestea, aspectul cantitativ prezentat cu orice prilej, în care se evidențiază procentajul de reorganizări de doar 4‑5% din totalul dosarelor de insolvență, omite un detaliu semnificativ, anume cel legat de impactul în plan economic al procedurilor de reorganizare reușite, element de natură a evidenția aspectul calitativ al dosarelor de reorganizare din totalul dosarelor de insolvență.

Cu alte cuvinte, atunci când vorbim despre importanța procedurilor de reorga­nizare la nivelul unei economii, aspectul cantitativ de tipul – procentaj din totalul dosarelor de insolvență – nu ar trebui să primeze, ci trebuie avut în vedere ce anume reprezintă acel procentaj de companii aflate în reorganizare în mediul de afaceri, din prisma contribuției la bugetul de stat, a locurilor de muncă salvate, a cifrei de afaceri etc.

O astfel de abordare relevă o altă realitate, menită să răstoarne percepția generală asupra importanței procedurilor de reorganizare și să readucă în prim planul priorită­ților salvarea fiecărei companii care accesează o astfel de procedură de reorganizare.

Procedurile de prevenție a insolvenței și de insolvență sunt mai mult decât simple proceduri judiciare; atribuțiile judecătorului‑sindic depășesc atribuțiile unui judecător de drept comun; nu în ultimul rând, efectele unei astfel de proceduri se răsfrâng în mod direct nu numai asupra companiei aflate în proces de restructurare sau de insolvență, cât și asupra mediului economic în general, asupra locurilor de muncă, prin efectul de domino pe care o întreprindere în dificultate îl generează în rândul partenerilor de afaceri.

Putem afirma astfel că reorganizarea (restructurarea, lato sensu), în arhitectura complicată a procedurilor de prevenție/insolvență, concentrează cele mai multe elemente pluridisciplinare. În consecință, și efectele sub care se evidențiază rolul acestor proceduri în circuitul juridic și economic sunt vaste, acționând de multe ori sistemic.

2. Statistici BPI

Conform statisticilor furnizate de către Oficiul Național al Registrului Comerțului, în perioada 01.07.2014 – 31.05.2017, la un număr de 1.999 de companii au fost confirmate planurile de reorganizare, numărul total de salariați fiind de 52.666, iar cifra de afaceri totală de 11.549.554.534 lei (peste 2,3 miliarde euro).

De asemenea, la momentul actual, conform statisticilor furnizate de către Oficiul Național al Registrului Comerțului, de această dată, pentru perioada anilor 2019‑2023, la un număr de 764 de companii au fost confirmate planurile de reorganizare, dintre care 656 au depus bilanțul pe anul 2022, acestea având, conform datelor din bilanț, un număr total de salariați de 9.242, cu o cifră de afaceri totală de 4.654.723.556 lei (aproximativ 940 milioane euro).

Dacă avem în vedere și faptul că societăți emblematice în peisajul economic românesc au beneficiat de șansa unor proceduri de reorganizare finalizate cu succes, cum ar fi, spre exemplu, Hidroelectrica S.A., Oltchim S.A. sau Electrocentrale București S.A., orice efort în direcția îmbunătățirii cadrului legal în materia reorganizării judiciare trebuie susținut.

3. Avantaje versus dezavantaje

Dacă am stabilit deja că fiecare procedură de reorganizare este importantă din prisma elementelor evidențiate mai sus, analiza de față urmează să evidențieze principalele motive care au determinat instanțele de judecată să confirme sau să infirme un plan de reorganizare, pentru a vedea dacă în plan legislativ sistemul actual este suficient de performant pentru a facilita reușita reorganizărilor sau dacă pot fi adoptate soluții de lege ferenda care să răspundă unui asemenea deziderat.

La origine, procedura de reorganizare din sistemul american al Chapter 11 – sursa de inspirație a legislației naționale^[2] – este un mecanism fluid, care presupune ședințe de negocieri, analize de specialitate, direcții vulnerabile de protejat, compromisuri de acceptat, sub controlul judecătorului specializat.

Prin comparație, procedura națională de reorganizare este percepută și aplicată în prezent ca un tip de procedură „a unei singure șanse” („one‑off”), care determină, uno ictu, prin soluția de confirmare/neconfirmare a planului, soarta juridică a companiei. Acest aspect reprezintă o primă critică pe care o putem face în privința legislației noastre, în ansamblul său: avem prevăzută o singură ședință de votare a planului de către creditori, o singură ședință de confirmare a acestuia de către judecătorul‑sindic – efectul direct al respingerii planului de către creditori sau al infirmării acestuia de către instanță fiind implacabil, falimentul^[3]

Odată pronunțat falimentul, nu este posibilă întoarcerea debitorului în perioada de observație, pentru ajustări care ar permite o confirmare ulterioară a planului de reorganizare sau o acceptare a acestuia de către masa credală^[4].

În realitate, lucrurile sunt mult mai complexe, pentru că soluția judiciară propagă efecte semnificative în lanțul economic, traversând astfel limitele tehnico‑juridice ale „opozabilității” unei hotărâri judecătorești, dintr‑un proces de drept comun.

Totodată, un alt neajuns legislativ este dat de faptul că, spre deosebire de alte legislații, în care este posibil ca un plan de reorganizare să fie infirmat (pentru nelegalitate sau neviabilitate), dar ulterior, pe fondul schimbării favorabile a contextului economic în care funcționează debitorul falit, să poată opera o conversie a procedurii din faliment în procedura generală de insolvență, în sistemul național, dizolvarea debitorului are caracter definitiv.

Se pierd astfel autorizații sau licențe care, de cele mai multe ori, sunt acordate intuitu personae, doar din cauza faptului că o astfel de conversie nu este posibilă în dreptul românesc. Se cuvine menționat în acest context faptul că una dintre recomandările Băncii Mondiale la momentul elaborării proiectului de modificare a Legii nr. 85/2006 a fost chiar în acest sens, de a permite oricând, pe parcursul procedurii de faliment, o conversie în perioada de observație atunci când se modifică favorabil contextul economic în care activează debitorul. Evident, o astfel de soluție legislativă ar trebui să se sprijine pe argumente de substanță economică, având la bază o revigorare reală/neașteptată a debitorului, în cadrul sau în contextul domeniului său de activitate, evitând orice elemente de manipulare a procedurii, prin întârzierea formală a unui rezultat având certe conotații negative.

Tocmai de aceea, rolul și funcția reorganizării trebuie analizate și regândite, pe fondul șocurilor produse în economie de factorii influenți actuali ai unei realități economice dificile.

Valorizând un avantaj, subliniem faptul că, în dreptul românesc al insolvenței, sistemul legislativ care reglementează procedurile de reorganizare este cel guvernat de regula priorității relative (The Relative Priority Rule sau „RPR”).

Directiva 2019/1023 privind cadrele de restructurare preventivă a creat statelor membre posibilitatea de a deroga de la regula priorității absolute, impunând doar respectarea regulii priorității relative, ca standard minimal de exigență în adoptarea unui plan de reorganizare, standard ce exista deja în legislația noastră^[5], anterior apariției Directivei.

În concret, spre deosebire de „regula priorității absolute” (care impune ca acele clase de creditori care se opun unui plan de reorganizare să fie achitate integral, în cazul în care orice altă clasă subordonată primește o sumă de bani în cadrul planului), „regula priorității relative” stabilește faptul că acele clase (categorii) de creanțe, care se opun adoptării unui plan de reorganizare, să fie supuse unui tratament cel puțin identic cu cel aferent altor clase, de același rang, și mai favorabil decât al altor clase subordonate.

Diferența este substanțială, pentru că permite asumarea unei flexibilități în negociere și, implicit, o mai mare deschidere în cooptarea tuturor sau mai multor clase de creditori în cadrul unui plan de reorganizare, ceea ce reprezintă, în opinia noastră, un avantaj în legislația națională în raport de alte legislații.

Cu toate acestea, așa cum vom dovedi în cele ce urmează, legislația actuală care consacră regula priorității relative nu este însă perfectă, putând fi îmbunătățită.

Cercetând soluțiile jurisprudențiale dispuse în privința planurilor de reorganizare, rezultă două niveluri de observație: primul, hotărârea judecătorească de confirmare a planului verifică cerințele de cvorum și de vot, prevăzute de dispozițiile art. 139 alin. (1) din Legea nr. 85/2014, atestând și existența tratamentului corect și echitabil, iar al doilea, hotărârea intră în analiza unor aspecte complexe din structura tratamentului corect și echitabil, verificând uneori și viabilitatea.

Din prima categorie, prezentăm una dintre soluțiile de admitere a confirmării planului: „Constatând că sunt întrunite cumulativ condițiile prevăzute la art. 139 alin. (1) din Legea nr. 85/2014 – respectiv cel puțin jumătate plus una din categoriile de creanțe menționate la art. 138 alin. (3) din lege au acceptat planul, judecătorul‑sindic va confirma planul de reorganizare a debitorului, a cărui executare nu va putea depăși 3 ani, socotiți de la data confirmării, cu excepția cazului prevăzut la art. 139 alin. (4) din Legea nr. 85/2014. Categoriilor de creanțe prevăzute la art. 139 alin. (2) din legea privind procedura insolvenței li se vor aplica un tratament corect și echitabil în conformitate cu dispozițiile acestui text de lege”^[6].

Tot în această categorie, analizând jurispru­dența relevantă – de această dată – în privința argumentelor de respingere a cererilor de confirmare a planului de reorga­nizare, unul dintre aceste argumente îl constituie tocmai nerespectarea tratamentului echitabil și corect în sensul în care, constatându‑se că votul exprimat de către o categorie defavorizată de creanțe este împotriva planului, nicio categorie de creanțe inferioară celei defavorizate nu poate primi prin plan mai mult decât ar fi îndreptățită să primească în caz de faliment.

În acest context, orice propuneri ale planului de distribuire, către categoriile infe­rioare de creanțe, de sume superioare celor la care ar fi îndreptățite în caz de faliment, atrag de plano infirmarea planului de reorganizare cu consecința intrării în faliment.

Astfel, s‑au reținut următoarele: „Categoria creditorilor chirografari a fost prevăzută a primi conform planului 100% din creanțele admise, în timp ce, în caz de faliment, acestea ar primi la nivelul de 36,62%, propunerea din plan fiind vădit contrară cerinței legale de asigurare a unui tratament corect și echitabil între categoriile de creditori, neacceptanți și acceptanți, acceptanții primind mai mult decât ar primi în caz de faliment. (…) Deși prin simularea făcută în cadrul planului de reorganizare pentru ipoteza falimentului rezultă o rată redusă de acoperire a creanțelor (…) reorganizarea fiind singura soluție care ar conduce la o acoperire de 100% a creanțelor tuturor categoriilor, judecătorul‑sindic este obligat să verifice îndeplinirea condițiilor ce reflectă viziunea legiuitorului asupra procedurii de reorganizare judiciară, aplicând legea întocmai”^[7].

Din cea de‑a doua categorie, relevăm o situație în care instanța de control judiciar a intrat în analiza complexă a elementelor de activ patrimonial, în raport de care se verifică ecuația reorganizare vs. faliment, elemente trebuie să fie certe, în sensul definiției „bunului” în sistemul civilist, ca obiect derivat al raportului juridic, astfel încât acordarea dreptului de vot creditorilor afiliați nu poate fi justificată:

„[…] în cadrul procedurii insolvenței este aplicabil, sub aspect probator, regimul juridic stabilit de art. 249 C. pr. civ., inclusiv în ceea ce privește actele și faptele săvârșite de administratorul judiciar în îndeplinirea atribuțiilor sale. Prin urmare, față de obiectul analizei în prezenta cale de atac, respectiv situația juridică a drepturilor de creanță izvorâte din promisiunile de vânzare încheiate de societate, administratorul judiciar avea obligația, sub aspect probator, să stabilească valoarea, fie prin raportare la documentele contabile ale societății, fie prin efectuarea unui raport de evaluare de către un specialist. Prin urmare, Curtea constată că singura valoare certă de luat în considerare pentru verificarea dispozițiilor art. 100 alin. (5) din Legea nr. 85/2006 – corelativul art. 138 alin. (5) din Legea nr. 85/2014, este valoarea de X lei. Având în vedere că în reorganizare creditoarea X primește mai mult, Curtea constată că aceasta avea obligația de a se abține de la vot”^[8].

Încercând a extrage un numitor comun în privința planurilor de reorganizare admise, de regulă, există o hotărâre de confirmare în privința unui plan de reorganizare având durata de 3 ani, urmată de o hotărâre de confirmare a modificării acestuia, condițiile concrete avute în vedere la momentul inițial fiind în dinamică și necesitând adaptări și reașezări ulterioare.

Cumulând analiza celor mai des întâlnite motive care au determinat instanțele de judecată să infirme un plan de reorganizare: (i) tratamentul corect și echitabil nu a fost respectat; (ii) creditorii afiliați debitorului, obținând mai mult decât ar obține în faliment, nu se califică la vot; (iii) modalitatea de reorganizare decisă nu este un mijloc apt a justifica scopul reorganizării; (iv) planul nu este considerat viabil.

4. Motive de nelegalitate

Ø Planul acordă categoriilor inferioare celei defavorizate care a votat împotrivă mai mult decât ar primi acestea în caz de faliment – art. 139 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 85/2014.

Una dintre condițiile de legalitate a planului ce se verifică de către judecătorul‑sindic la momentul confirmării acestuia este cea prevăzută la art. 139 alin. (2) lit. c) din lege, potrivit căreia „în cazul în care o categorie defavorizată respinge planul, nicio categorie de creanțe cu rang inferior categoriei defavorizate neacceptante, astfel cum rezultă din ierarhia prevăzută la
art. 138 alin. (3), nu primește mai mult decât ar primi în cazul falimentului”; în ipoteza în care o categorie defavorizată supe­rioară de creanțe votează împotrivă, iar planul prevede despă­gubiri superioare celor ce s‑ar cuveni în caz de faliment pentru categoriile votante inferioare, planul de reorganizare nu poate fi confirmat.

Acest articol reprezintă, în esență, transpunerea în norma de drept a regulii priorității relative (RPR) despre care menționam supra că reprezintă un avantaj al legislației naționale, dar care poate fi îmbunătățit, așa cum vom demonstra în cele ce urmează.

Concret, niciunul dintre planurile de reorganizare propuse nu poate anticipa și nici reglementa, la momentul propunerii sale, ipoteza votului negativ al unei categorii defavorizate, care să împiedice autorul planului să propună distribuiri mai mari decât ar primi în caz de faliment către categoriile inferioare celei defavorizate care respinge planul.

Pe de‑o parte, la data la care este propus un plan de reorganizare, cel care îl propune nu are cum să anticipeze care va fi votul creditorilor din categoria (defavorizată) superioară de creanțe, respectiv dacă acesta va fi un vot favorabil planului sau, dimpotrivă, dacă va fi un vot negativ, acest element devenind o certitudine doar post factum propunerii planului, respectiv la momentul votării planului de reorganizare în adunarea creditorilor convocată cu această ordine de zi.

În același timp, nici creditorii (alt subiect de drept care ar putea propune un plan) nu pot cunoaște, la momentul propunerii acestuia, care va fi votul ce va fi exprimat de către categoria (defavorizată) superioară, acest fapt urmând a fi cunoscut abia ulterior, la momentul exprimării votului în adunarea creditorilor de votare a planului.

Astfel, în fapt, un element de legalitate a planului de reorganizare depinde de votul categoriei defavorizate superioare – eveniment necunoscut și imposibil de anticipat din partea celui care propune planul – iar, de lege lata, nu există vreun remediu expres prevăzut în lege pentru această situație, cum ar fi reglementarea în cuprinsul planului de reorganizare a unui scenariu alternativ.

Acest fapt generează automat intrarea în faliment a debitorului pentru singurul considerent că planul a prevăzut distribuiri în cuantum superior categoriei în rang inferior celei defavorizate neacceptante mai mari decât ar fi putut fi distribuite acesteia în caz de faliment.

Pe de altă parte, nici legea nu impune o astfel de mențiune a planului, prin care să se prevadă ab initio că, în cazul în care va deveni incidentă dispoziția legală de la art. 139 alin. (2) lit. (c) din Legea nr. 85/2014, scenariul alternativ aplicabil este acela în care creditorii nu vor putea primi mai mult decât ar primi în caz de faliment; nefiind așadar o mențiune a planului, ca o condiție de legalitate a acestuia, nu este posibilă nici sancționarea autorului planului de reorganizare, în caz de neconformare.

Credem că această lacună a legii trebuie remediată, prin soluții concrete, în funcție de circumstanțele dosarului, în caz contrar fiind înfrânt chiar spiritul legii și scopul consacrat prin dispozițiile art. 2 din Legea nr. 85/2014, care reglementează atât acoperirea pasivului creditorilor într‑o cât mai mare măsură, cât și acordarea șansei de reorganizare, ori de câte ori este posibil.

O astfel de soluție‑compromis a fost identificată în practică, prin introducerea unui Addendum, ca un corectiv la distribuțiile propuse prin planul principal: „Prin addendum‑ul formulat de administratorul judiciar la planul de reorganizare s‑a efectuat o corecție a planului, în ce privește programul de plăți, categoria de creanțe chirografare, din care face parte și creditorul DGFP București, fiind menționată în programul de plăți cu zero lei, reprezentând o categorie de creanțe defavorizată. […] Cu privire la tratamentul creanțelor menționate în planul de reorganizare, reținem că s‑a asigurat creanțelor defavorizate un tratament corect și echitabil, astfel cum rezultă din corecția efectuată de administratorul judiciar asupra planului, niciunul dintre creditorii care au acceptat planul neopunându‑se acestei modificări.

Având în vedere că planul de reorganizare, astfel cum a fost corectat (s.n.) de administratorul judiciar, a fost votat de creditori, respectiv de către trei din cele cinci categorii de creanțe, instanța reține ca fiind întemeiată solicitarea de confirmare a planului de reorganizare”^[9].

Rămâne totuși întrebările: Și dacă oricare dintre creditorii respectivi s‑ar fi opus? Există posibilitatea corectării planului de reorganizare? Sau poate votul creditorilor să fie unul alternativ, unul pentru Varianta A și altul pentru Varianta B?

O speță interesantă a relevat un raționament întemeiat, la origine, pe teoria civilistă a obligațiilor alternative, întemeiată pe dispozițiile art. 1.461 C. civ., având ca obiect două prestații principale, executarea unuia dintre acestea eliberându‑l pe debitor de întreaga obligație^[10]. În mod specific, una dintre alternativele obligației devine imposibil de executat (față de opunerea creditorului de rang inferior), fără culpa debitorului.

„Au fost formulate critici referitoare la asigurarea tratamentului corect și achitabil, reținându‑se că toate categoriile de creanțe sunt defavorizate. Astfel, în cadrul planului de reorganizare s‑au prognozat distribuiri în următoarea modalitate: (i) către trei categorii de creanțe (garantați, salariați și bugetari), în ipoteza în care planul de reorganizare va fi aprobat, iar aprobarea va fi dată inclusiv de către categoriile superioare, respectiv categoria creditorilor care beneficiază de drepturi de preferință și de către categoria creanțelor salariale; (ii) către două categorii de creanțe (garantați și salariați), în ipoteza în care planul de reorganizare va fi aprobat, iar aprobarea va fi dată inclusiv de către categoria superioară, respectiv categoria creditorilor care beneficiază de drepturi de preferință; (iii) către o singură categorie de creanțe (garantați), în ipoteza în care planul de reorganizare va fi aprobat, dar aprobarea nu va fi dată de către categoria superioară, adică de categoria creditorilor beneficiind de cauze de preferință.

Cu privire la faptul că planul de reorganizare cuprinde modalități diferite de distribuire, în funcție de scenariul în care acesta va fi votat de către categoria defavorizată superioară, judecătorul‑sindic apreciază că prezentarea unor scenarii diferite de distribuire nu încalcă prevederile art. 139 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 85/2014, cât timp aceste scenarii respectă prevederile legale menționate. Iar, în mod neechivoc, în prezenta cauză, ultima modalitate de distribuire se aplică, întrucât aprobarea nu a fost dată de prima categorie, anume categoria defavorizată a creditorilor beneficiind de cauze de preferință”^[11].

Soluțiile de mai sus configurează un regim flexibil în privința structurilor planului de reorganizare, reprezentând materializarea unor mecanisme anticipative, prin care debitorul încearcă în mod legitim să se protejeze față de modul în care legiuitorul sancționează efortul de a oferi distribuții mai ridicate creditorilor.

Tocmai de aceea, credem totuși că, până la până la o eventuală modificare legislativă, în lipsa adoptării unor măsuri sui generis, pretoriene, s‑ar putea ajunge într‑o situație absurdă și paradoxală, în care să fie sancționat autorul planului (indiferent dacă acesta este debitorul, administratorul judiciar sau creditorii) pentru simplul fapt că oferă creditorilor prin plan mai mult decât ar primi aceștia în caz de faliment, situație care impactează negativ atât debitorul, cât și creditorii acestuia, care deopotrivă urmăresc în mod prioritar salvarea debitorului prin reorganizare, și nu falimentul acestuia.

Concret, lipsa adoptării unei soluții create de constatarea incidenței art. 139 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 85/2014 – urmare a rezultatului votului exprimat în adunarea creditorilor – afectează gradul de acoperire a pasivului în favoarea creditorilor (propus la 100% prin ambele planuri) și determină riscul de faliment al unui debitor care ar putea beneficia de o șansă de reorganizare.

Acesta este motivul pentru care, ca o soluție de bune practici, până la o viitoare modificare legislativă, este cea a prezentării unor scenarii diferite de distribuire prin plan, creditorii fiind astfel informați de la bun început în legătură cu cel mai pesimist scenariu, acela de a primi doar cât ar primi în caz de faliment și fiind astfel în măsură să voteze asumat și în cunoștință de cauză planul de reorganizare.

Deși nereglementată legal, o astfel de soluție ar putea preveni ipoteza de incidență a art. 139 alin. (2) lit. c) din lege.

În aceeași linie de gândire, o altă soluție creativă poate fi și cea de reluare a procedurii de votare a planului de reorganizare, după informarea creditorilor cu privire la faptul că, urmare a rezultatului votului exprimat în adunarea creditorilor, devine incidentă ipoteza legală cuprinsă în art. 139 alin. (2) lit. c) și, prin urmare, categoria de creanțe inferioară celei defavorizate care a respins planul nu poate primi mai mult decât ar primi în caz de faliment.

O astfel de soluție ar putea fi dublată, de lege ferenda, de o dispoziție expresă prin care să se confirme caracterul irevocabil pe care l‑a primit recent, în sistemul noilor cadre de restructurare preventivă, doar dreptul de vot pozitiv al creditorului, vot pozitiv care poate fi precedat de mai multe runde de vot negativ, sensul fiind acela de a acorda prevalență susținerii planului, iar nu respingerii acestuia.

Astfel, acest caracter a fost conferit expres prin dispozițiile art. 15^4 alin. (2) ultima teză din Legea nr. 85/2014: „Votul pozitiv nu poate fi retras.”

Chiar dacă este aplicabil doar în sistemul cadrelor de restructurare, și nu în cel al reorganizării judiciare, având în vedere analogiile și raționamentele comune sub care se formează structura de negociere și de vot în ambele proceduri, viziunea sub care legiuitorul a calificat regimul de vot poate fi aceea a unui standard comun al restructurării, lato sensu.

Astfel, considerăm că rațiunea pentru care noile cadre de restructurare au stabilit caracterul irevocabil al votului pozitiv constă în eliminarea posibilității de „răzgândire”, adică de redeschidere a negocierilor, ulterior atingerii nivelului maximal acordat părții afectate. 

Ø Planul prevede același tratament pentru fiecare creanță în cadrul unei categorii distincte, cu excepția rangului diferit al celor beneficiare ale unor cauze de preferință – art. 139 alin. (2) lit. d) din Legea nr. 85/2014.

Problema acestei norme juridice rezidă în faptul că, în privința categoriei creanțelor care beneficiază de o cauză de preferință, singura distincție care se face între titularii acestor garanții este cea a rangului diferit. Mai exact, dacă garanția poartă asupra aceluiași activ, este firesc ca și distribuirea de sume propuse către titularul garanției să respecte rangul de prioritate, în sensul în care vor fi preferați creditorii care au intabulate aceste garanții în ordinea prior tempore, potior iure: cei cu garanții de rang 1 să aibă o prioritate în raport de cei cu garanții inferioare de rang 2, trei etc.

Problema însă, în cadrul (interiorul) categoriei creditorilor beneficiari ai unor cauze de preferință, este mult mai complexă decât simpla prioritizare, în funcție de rangul creanței.

Concret, potrivit dispozițiilor legale evocate, dacă valoarea de lichidare a garanției creditorului titular relevă procente diferite de acoperire (un creditor poate fi supragarantat – astfel încât să beneficieze de un procentaj de acoperire a creanței de 100%, altul poate fi subgarantat, valoarea de lichidare a garanției să se situeze sub procentul de 100% al celui dintâi, de exemplu – la 30%, 40% sau 50% etc.) – planul trebuie să prevadă, în mod obligatoriu, același procentaj de acoperire a creanțelor, indiferent de valoarea de lichidare a fiecărei garanții.

Deși s‑ar părea, la o primă vedere, că această chestiune este tranșată cu ocazia evaluării garanțiilor și a întocmirii tabelului definitiv, problema este departe de a fi rezolvată, întrucât: potrivit dispozițiilor art. 103 din lege, creanțele garantate se înscriu în tabelul definitiv, la valoarea de piață a garanțiilor stabilită de către un evaluator autorizat. Dacă rezultatul evaluării stabilește că doar o parte a creanței este acoperită de valoarea garanției, pentru diferența neacoperită de garanție creditorul se înscrie în regimul juridic al creanțelor chirografare.

Mai departe, textul prevede că, dacă bunul se vinde la o valoare superioară celei cu care creditorul fusese înscris în tabelul definitiv în calitate de creditor garantat, diferența superioară obținută din valorificarea garanției se cuvine tot creditorului garantat, chiar dacă o parte din creanța sa a fost înregistrată ca o creanță chirografară.

Până aici lucrurile sunt foarte clare. Problema intervine însă la momentul propunerii unui plan de reorganizare, unde ceea ce primează la calculul despăgubirilor care se cuvin titularului creanței garantate în scenariul reorganizare versus faliment este valoarea de lichidare a garanției, și nu valoarea de piață, cu care respectiva creanță figurează înscrisă în tabelul definitiv.

Din această perspectivă, a valorii de lichidare a garanției, titularii creanțelor garan­tate pot avea procentaje diferite de acoperire a creanțelor, respectiv pot fi creditori supragarantați, ale căror garanții acoperă pe deplin creanța deținută, sau pot fi creditori ale căror garanții acoperă doar parțial creanța garantată, să zicem, spre exemplu, 20%, 30% sau 50% din valoarea creanței.

Așa cum este redactat articolul menționat, planul trebuie să asigure același procentaj de acoperire a creanțelor în categoria creanțelor garantate, la nivelul valorii celei mai mari, chiar dacă doar unul/unii dintre titularii creanței care beneficiază de o cauză de preferință ar avea dreptul la acel procent de acoperire a creanței.

Apreciem inechitabil tratamentul impus prin dispozițiile art. 139 alin. (2) lit. d) din lege, din perspectiva celui care propune planul de reorganizare, acesta fiind obligat să ofere despăgubiri superioare celor mai puțini diligenți, ale căror garanții nu acoperă decât parțial creanța deținută.

Mai mult, această inechitate provine din caracterul artificial (estimativ, fără o „confruntare” cu realitatea) al evaluărilor, inclusiv în vederea stabilirii valorii de lichi­dare, ceea ce conduce la beneficiul nereal al unor distribuții pe care realitatea juridică, întemeiată pe caracterului prioritar al rangului util al creditorului, nu le permite.

5. Motive de oportunitate – planul nu este viabil. Între limitele de analiză ale judecătorului‑sindic și rolul activ. Interferența cu motivele de nelegalitate

Evoluția legislativă a procedurilor de insolvență a demonstrat faptul că verificarea, de către judecătorul‑sindic, a întrunirii elementului de viabilitate a unui plan de reorganizare poate fi efectuată prin raportare la elemente certe, care rezultă din ansamblul probator – cum ar fi opinia unui specialist – și care au putut fi cunoscute participanților la procedură pentru a‑și exprima un punct de vedere în condiții de contradictorialitate și în cunoștință de cauză.

S‑a subliniat astfel că esența rolului judecătorului‑sindic într‑o procedură de insolvență este aceea de garant al legalității, chestiunile de oportunitate urmând a fi decise de către creditori.

Tocmai pornind de la acest principiu sub care este construită întreaga arhitectură a procedurii de insolvență, la nivelul întâlnirilor de uniformizare a practicii în materia insolvenței, nivelul de analiză a viabilității unei reorganizări de către judecătorul‑sindic a format obiectul disputelor juridice.

În acest sens, în cadrul Minutei de uniformi­zare a practicii^[12] din cadrul întâlnirii reprezentan­ților Consiliului Superior al Magistraturii și ai Ministerului Justiției cu președinții secțiilor speciali­zate din cadrul curților de apel și ai tribunalelor specializate, Târgu Mureș, 22 mai 2014, s‑a subliniat faptul că judecătorul‑sindic are atribuții pe Legea nr. 85/2014 de verificare a viabilității, însă, dacă apar dezbateri în această privință, verificarea criteriului de viabilitate ar trebui să se facă prin desemnarea unui specialist – practician în insolvență –, conform ipotezei normei conținută de art. 139 alin. (1) teza a doua.

Chiar și așa, jurisprudența^[13] a demonstrat un element de logică economică, și anume faptul că nu se poate demonstra viitorul, ca și cum ar fi un element al timpului prezent.

Nu aceasta este rațiunea pentru care viabilitatea unei restructurări se poate analiza, pentru că întâi trebuie implementată cerința schimbării, tocmai pentru a deține ulterior vocația producerii de efecte, în viitor:

„Pe de altă parte, Curtea consideră că, dacă s‑ar solicita unui debitor să facă dovada că poate să se redreseze anterior confirmării unui plan de reorganizare, ar presupune să se impună acestuia să facă dovada producerii efectelor planului de reorganizare, astfel cum sunt acestea prevăzute de art. 95 din Legea nr. 85/2006, înainte ca acesta să înceapă a produce efecte. De altfel, dacă societatea debitoare s‑ar fi descurcat fără existența unui plan de reorganizare, cel mai probabil că nici nu s‑ar fi produs ajungerea acesteia în stare de insolvență. Cu alte cuvinte, s‑ar impune debitorului care propune un plan de reorganizare să facă o probatio diabolica (probă cu privire la un fapt sau act juridic, care este aproape imposibil de făcut), adăugându‑se totodată la lege, în mod nepermis, întrucât doar neîndeplinirea uneia dintre condițiile prevăzute de art. 101
alin. (1) lit. A)‑E) poate determina neconfirmarea planului”.

Viabilitatea unui plan de reorganizare este o atribuție a judecătorului‑sindic, însă aducerea sa la îndeplinire ar trebui dublată, în special în cazul ridicării unor aspecte complexe în dezbatere, de opinia unui practician în insolvență.

Elementele derivate din cerința viabilității, dacă generează îndoieli, ar trebui puse obligatoriu în discuția părților, pentru a putea forma obiectul unor argumente în sens contrar.

Există o certă diferență între menționarea/existența unui element, financiar sau de business, care, în sine, este strict necesar pentru o analiză de viabilitate, și optica pe care un observator ar putea‑o avea în privința evoluției, în viitor, a unui astfel de element. Cu alte cuvinte, este o diferență între condițiile privind confirmarea planului de reorganizare și executarea cu succes a acestuia.

Fără îndoială, dezbaterile în privința atribu­țiilor judecătorului‑sindic, în analiza planului de reorganizare, rămân, în continuare, unul dintre cele mai ridicate nivele de complexitate pe care procedura le ridică.

În egală măsură, considerăm că acesta poate fi un punct major de compatibilitate între procedura civilă și materia insolvenței, ultima puternic dimensionată economic, față de care aplicarea principiului rolului activ al judecătorului ar trebui substanțial valorizată.

Dispozițiile art. 22 alin. (2) teza a II‑a C. pr. civ. stabilesc că: „În acest scop, cu privire la situația de fapt și motivarea în drept pe care părțile le invocă, judecătorul este în drept să le ceară să prezinte explicații, oral sau în scris, să pună în dezbaterea acestora orice împrejurări de fapt sau de drept, chiar dacă nu sunt menționate în cerere sau în întâmpinare, să dispună admi­nistrarea probelor pe care le consideră necesare, precum și alte măsuri prevăzute de lege, chiar dacă părțile se împotrivesc”.

6. Formarea bazei (structurii) de vot, în cazul activării obligației de abținere a creditorilor afiliați

În cazul existenței unor creditori aflați sub control comun cu debitorul, dispozițiile art. 138 alin. (5) din lege activează obligația de abținere de la vot, dacă și numai dacă aceștia ar încasa în reorganizare mai mult decât în faliment: „Creditorii care, direct sau indirect, controlează, sunt controlați sau se află sub control comun cu debitorul pot vota cu privire la planul de reorganizare, sub condiția ca programul de plăți să nu le ofere nicio sumă sau să le ofere mai puțin decât ar primi în cazul falimentului și ca orice astfel de plăți să le fie acordate potrivit ordinii de prioritate a creanțelor subordonate prevăzute la art. 161 pct. 10 lit. a).”

Întrebarea care se ridică, în acest context, este aceea a structurii de cvorum/vot în funcție de care se calculează voturile, în ipoteza activării acestei obligații de abținere.

Considerăm^[14] că acei creditori față de care este activată obligația de abținere trebuie eliminați din structura de formare a votului (de cvorum), permițând formarea majorității în categorie prin eliminarea acelor creanțe față de care obligația de abținere funcționează.

În caz contrar, dacă afiliații nu ar fi eliminați de la cvorum, în toate cazurile în care creanțele acestora ar depăși 70% din totalul masei credale, nu s‑ar putea aproba niciun plan de reorganizare, neputându‑se îndeplini condiția ca minimum 30% dintre creanțe să aprobe planul, ajungându‑se astfel la negarea finalității instituirii normei, întrucât rezultatul practic ar fi tocmai paralizarea procentelor real decidente la masa credală, deși interesul urmărit este unul legitim.

Exemplificarea acestei situații se face prin depunerea unui plan de reorganizare de către administratorul judiciar sau, după caz, un creditor deținând procentul de 20%, astfel încât activarea obligației de abținere într‑o categorie ar lipsi de eficiență voturile de susținere a planului acordate de creditorii aflați în relație de independență juridică/economică cu debitorul.

Pentru aceleași argumente, în situația analizei legitimării procesuale a creditorului care propune planul, calcularea pragului de 20% din valoarea totală a creanțelor cuprinse în tabelul definitiv al creanțelor, conform art. 132 alin. (1) lit. c), se va face fără activarea obligației de abținere.

7. Imposibilitatea închiderii pro­ce­durii de reorganizare cauzate de nașterea continuă a creanțelor curente

Specific unei proceduri de reorganizare este faptul că simpla sa derulare generează creanțe, care se nasc din raporturile juridice și economice în care debitorul este implicat.

Acesta constituie, de altfel, și paradoxul procedurii de reorganizare: dacă nu s‑ar naște în continuare creanțe, debitorul ar avea problema pierderii contactului cu realitatea economică, pentru că nu mai este implicat în aceasta.

Desigur, instrumentul juridic al creanțelor curente presupune întrunirea cerințelor sine qua non: (i) recunoașterea de către administratorul judiciar; (ii) omisiunea pronunțării în privința caracterului cert, lichid și exigibil în termen de
15 zile de la data primirii cererii de plată;
(iii) recunoașterea ca fiind creanță curentă de către judecătorul‑sindic, în soluționarea contestației; (iv) lipsa acordului în eșalonare din partea creditorului, prin semnarea unei convenții în acest sens.

Diferența este una esențială, întrucât, dacă creanțele generate de derularea acti­vității reprezintă normalitatea realității unui debitor implicat în relații comerciale, creanțele curente neplătite reprezintă un semnal negativ, având aptitudinea de a se opune închiderii cu succes a unei proceduri de reorganizare.

Cu toate acestea, diferența sesizată poate genera, în practică, situații conflictuale, în care procedura de reorganizare nu se poate închide din cauza cererilor unor creditori care pretind plata unor creanțe curente, deși acestea conțin elemente litigioase neso­luționate.

Mai mult, instrumentul creanțelor curente poate ajunge la o denaturare a scopului procedurii de reorganizare, împiedicând ieșirea debitorului dintr‑o astfel de procedură, deși situațiile litigioase trebuie și pot fi soluționate în dreptul comun.

În practica judiciară^[15], această diferență a fost în mod corect valorizată, consi­derându‑se că: „Aplicarea raționamentului contrar ar conduce la o situație cel puțin absurdă, în care o debitoare față de care s‑a implementat cu succes un plan de reorganizare ar fi oprită de la reinserarea în circuitul economic și ar fi păstrată într‑o procedură specială, prin definiție una de avarie, în comparație cu situația ieșirii sale din procedură, atât în ceea ce privește conducerea acesteia, cât și în ceea ce privește șansele de dezvoltare și de normală așezare într‑o economie de piață, deși, în eventualitatea admiterii respectivei acțiuni, poziția și șansele reclamantei de a‑și vedea realizată respectiva creanță ar fi mai mari decât în cadrul procedurii.”

8. Propuneri de lege ferenda

Ø Crearea unei proceduri cu mai multe ședințe consecutive de negociere cu creditorii și de judecată a confirmării planului de reorganizare de către judecătorul‑sindic, implicând dezbateri și, eventual, negocieri între creditori, având ca obiect inclusiv corecțiile necesare în privința elementelor de legalitate/tratamentului corect și echitabil;

Ø Modificarea dispozițiilor art. 139 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 85/2014, care restricționează nerezonabil posibilitatea debitorului de stabilitate/pre­dicție în negocierile cu creditorii și creează un regim defavorabil aptitudinii planului de a genera plus‑valoare în distribuțiile oferite;

Ø Corectarea dispozițiilor privind tratamentul corect și echitabil în privința creditorilor beneficiind de cauze de preferință, cu posibilitatea acordării unor despăgubiri către aceștia la nivelul valorii de lichidare a garanției;

Ø Eliminarea expresă, din calculul quorum‑ului de prezență/vot, a creanțelor ai căror titulari trebuie să se abțină

---