Fluiditatea graniței dintre oportunitate și legalitate

 

---

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

🔑Vreau cont PREMIUM!

---

---

 

Trasarea unor limite ale controlului exercitat de către judecătorul‑sindic în procedura de insolvență, prin instituirea unei distincții între chestiunile de oportunitate și cele de legalitate, s‑a impus ca necesitate în contextul în care prevederile Legii nr. 64/1995 nu numai că nu făceau nicio distincție în acest sens, dar îi permiteau judecătorului‑sindic să desființeze, din oficiu, măsuri ale administratorului judiciar și îl implicau în aprobarea de cheltuieli sau în proceduri de autentificare a contractelor. Mai mult decât atât, chiar și în lipsa unor prevederi legale, se menținuse o practică larg răspândită a aprobării de către judecătorul‑sindic a rapoartelor de activitate ale administratorilor judiciari sau ale lichidatorilor și, implicit, a măsurilor cuprinse în acestea, ceea ce conducea la un transfer al responsabilității.

Apare astfel, în Legea nr. 85/2006 și, ulterior, în Legea nr. 85/2014, regula potrivit căreia atribuțiile judecătorului‑sindic sunt limitate la controlul judecătoresc al activității administra­torului judiciar și/sau a lichidatorului judiciar și la procesele și cererile de natură judiciară. În același timp, atribuțiile manageriale sunt date exclusiv în sarcina debitorului care păstrează dreptul de administrare, respectiv administratorului judiciar/lichidatorului care supraveghează, respectiv conduce activitatea debitorului, iar deciziile pot fi cenzurate sub aspectul oportunității numai de către creditori [art. 45 alin. (2) din Legea nr. 85/2014].

Sigur că dreptul creditorului de a controla deciziile de oportunitate în procedura de insolvență este circumscris, ca orice alt drept, prevederilor art. 14 și 15 C. civ. și art. 12 C. pr. civ., iar exercitarea excesivă și nerezonabilă, cu scopul încălcării drepturilor legitime ale celorlalți participanți, poate conduce la transgresarea graniței și mutarea problemei de pe tărâmul deciziei economice pe cel al abuzului de drept și, în consecință, al nelegalității.

Exercitarea abuzivă a dreptului creditorilor este invocată de multe ori în legătură cu hotărârile legate de valorificarea activelor debitorului. Evaluarea contextului în care o astfel de decizie de oportunitate a fost luată de creditori și, implicit, a respectării limitelor recunoscute de lege pentru exercitarea acestui drept impun o înțelegere a rațiunilor economice și a necesității eficientizării demersului de recuperare a creanței, din perspectiva raportului valoare/timp.

Condițiile în care exercitarea unui astfel de drept poate fi apreciată drept abuzivă sunt extrem de restrictive, presupun dovada unei rele‑credințe și, în general, judecătorii‑sindici sunt extrem de rezervați în calificarea drept abuzivă a unei opțiuni economice manifestată cu respectarea cadrului formal al procedurii de insolvență.

Cu titlu de exemplu, votul determinant al unor creditori care au respins regulamentul de valorificare propus de către lichidatorul judiciar și care au decis valorificarea bunurilor, în condițiile Codului de procedură civilă, nu a putut fi apreciat a reprezenta un abuz de drept, în condițiile în care acest tip de executare silită este norma generală în materie.

Astfel, etapele prevăzute pentru valorificare și procedura de publicitate au fost considerate de către legiuitor a asigura condițiile de transparență și echitate, care să asigure echilibrul interesului debitorului de a se obține un preț cât mai ridicat cu al interesului creditorilor de a obține o îndestulare cât mai rapidă și într‑un grad cât mai mare.

În consecință, raportarea la o astfel de procedură de valorificare nu poate fi considerată o depășire a limitelor de exercitare a dreptului,
chiar dacă lichidatorul judiciar a apreciat că regulamentul propus asigură o eficiență sporită a procesului de valorificare^[1].

Într‑o altă speță s‑a apreciat că aprobarea valorificării unui activ prin licitație publică, pornind direct de la 50% din valoarea de piață, apreciată drept valoare de lichidare, care exclude orice șansă de a se obține un preț apropiat de valoarea reală, reprezintă o exercitare abuzivă a drepturilor creditorilor de a lua decizii de oportu­nitate, care contravine principiului maximizării averii debitorului și care are drept consecință prejudicierea creditorului garantat^[2].

Deși, aparent, prevederile legale par să facă o distincție clară între oportunitate și legalitate, legiuitorul însuși tinde să transforme analiza unui context economic într‑o chestiune de legalitate.

Astfel, legiuitorul stabilește atribuții judecătorului‑sindic care implică, în mod direct, analiza și evaluarea unor aspecte cu conținut pronunțat economic și care sunt calificate ca fiind condiții de legalitate prin prevederi legale exprese.

Prin însăși soluționarea contestației debitorului, la cererea de deschidere a procedurii de insolvență formulată de către creditor sau a opoziției creditorului la deschiderea procedurii dispuse la cererea debitorului, judecătorul‑sindic este obligat să realizeze, în mod direct, o analiză a capacității de plată a acestuia.

Din această perspectivă, cea mai discutată atribuție a judecătorului‑sindic a fost până acum cea privitoare la analiza viabilității planului de reorganizare pe care este ținut să o realizeze la momentul confirmării, potrivit art. 139 alin. (1) lit. F. din Legea nr. 85/2014.

Această dispoziție a generat numeroase comentarii și există multe voci care susțin că intervenția judecătorului‑sindic în această privință ar trebui să fie minimală.

Deși este propusă o cheie de interpretare a acestor provederi legale în sensul în care votul creditorilor, prin el însuși, constituie o certificare suficientă a șanselor de reușită ale unui plan de reorganizare, menționarea expresă a obligației judecătorului‑sindic de verificare a respectării cerinței de viabilitate este de natură a infirma o astfel de abordare.

Din moment ce aprobarea de către creditori este prevăzută ca o condiție distinctă de cea privind viabilitatea, judecătorul‑sindic este obligat să facă propria analiză asupra acestui aspect, iar posibili­tatea de a solicita suplimentar opinia altui practician în insolvență, cu valoarea probatorie prevăzută de art. 330 alin. (3) C. pr. civ., vine să întărească această concluzie.

Activitatea pe care trebuie să o realizeze judecătorul‑sindic necesită, în mod inevitabil, o mai mare deschidere în înțelegerea aspectelor economice și contabile decât i se pretinde în mod obișnuit unui judecător dintr‑un alt domeniu de activitate.

Pe de altă parte, lipsirea judecătorului‑sindic de o pregătire instituționalizată în domeniul economic și de un aparat tehnic format din specialiști care să îi poată acorda asistență, combinată, de cele mai multe ori, cu inexistența unei experiențe personale în zona de afaceri, derivată din incompatibilitățile și obligațiile de rezervă impuse de statut, poate conduce uneori la abordări excesive sau inadecvate în evaluarea șanselor de succes ale planului de reorganizare.

De aceea, de principiu, se poate accepta teza conform căreia intervenția judecătorului‑sindic ar trebui limitată la sancționarea planurilor care sunt în mod vădit lipsite de orice perspectivă de succes și de fundament economic.

Cu toate aceste discuții, ultimele modificări aduse de Legea nr. 216/2022 lărgesc și mai mult sfera de competență a judecătorului‑sindic în luarea unor decizii care au la bază analize economice.

Astfel, a apărut problema determinării stării de dificultate și a graniței dintre aceasta și insolvență, analiză impusă de soluționarea cererilor de accesare a procedurilor de prevenire a insolvenței, aspecte care au fost detaliate în cadrul unei alte lucrări^[3].

Pe de altă parte, odată cu reconfigurarea procedurilor de prevenire a insolvenței, verificarea îndeplinirii condițiilor de viabilitate este extinsă la acordul și planul de restructurare, care ridică probleme similare ca în cazul planului de reorganizare.

Legea nr. 216/2022, adoptată în aplicarea Directivei (UE) nr. 2019/1023 privind cadrele de restructurare preventivă, vine să stabilească un cadru mai bine conturat de acordare a finanțărilor noi și de securizare a drepturilor creditorilor respec­tivi, cu extinderea semnificativă a rolului judecătorului‑sindic în evaluarea impactului unor astfel de convenții financiare asupra drepturilor creditorilor.

În mod firesc, Directiva (UE) nr. 2019/1023 privind cadrele de restructurare preventivă subliniază importanța finanțărilor pentru reușita unei restructurări și impune asigurarea unui grad ridicat de certitudine juridică unor astfel de convenții, prin protejarea lor de acțiuni în anulare sau sancțiuni întemeiate pe motivul dezavantajării masei credale, precum și acordarea unei priorități la distribuție în cazul unei eventuale insolvențe ulterioare.

Pe de altă parte, protecția este justificată numai pentru finanțările intermediare, care sunt necesare în mod rezonabil și imediat pentru continuarea funcționării întreprinderii sau pentru conservarea valorii ei.

În acest scop sunt prevăzute mecanisme formale de control: verificarea ex ante pentru finanțările intermediare și includerea finanțărilor noi în planurile de restructurare supuse confirmării unei autorități judiciare sau administrative.

Transpunerea directivei în dreptul intern a condus la o definire clară a finanțărilor interme­diare și a finanțărilor noi, cu includerea unor cerințe de legalitate.

Finanțările, definite de art. 5 pct. 28^1 și pct. 28^2din Legea nr. 85/2014, includ orice finanțare, constituire de garanții și credit furnizor mai mare de 90 de zile, acordate de către un creditor nou sau existent, ceea ce lărgește foarte mult aria de aplicare.

Finanțările intermediare sunt cele acordate în perioada de suspendare a executărilor silite din procedura concordatului sau în perioada de observație, pentru care legea prevede două condiții: să fie rezonabile și imediat necesare pentru ca activitatea debitorului să se poată derula în continuare sau pentru ca valoarea afacerii să fie păstrată sau sporită.

Aceste cerințe, deși au o puternică dimensiune economică, devin un element de legalitate, cu consecința supunerii lor analizei judecătorului‑sindic.

În procedura concordatului, finanțările intermediare necesită aprobarea administratorului concordatar (art. 25^2 din lege). În perioada de observație, în calitatea lor de acte care depășesc limitele dreptului de administrare al debitorului, sunt supuse autorizării administratorului judiciar și aprobării adunării creditorilor [cerința rezultă din necorelarea dintre alin. (2) și (4) ale art. 87 din Legea nr. 85/2014, care prevăd acordul comite­tului, ca regulă generală, și aprobarea adunării creditorilor drept condiție necesară pentru instituirea garanțiilor accesorii finanțărilor].

Includerea termenelor de plată mai mari de 90 de zile acordate de furnizori în categoria finanțărilor intermediare conduce la necesitatea aprobării lor în adunarea creditorilor, cel puțin pentru a beneficia de garanțiile și ordinea de prioritate aferente, impunând schimbarea practicii anterioare, potrivit căreia aceste operațiuni țineau de exercițiul activității curente.

O astfel de finanțare implică acordarea unui rang preferențial de distribuție și posibilitatea instituirii unor garanții asupra bunurilor libere de sarcini și, în lipsa acestora, asupra celor deja grevate de cauze de preferință, chiar și fără acordul creditorilor care le dețin și ale căror drepturi ajung să fie diminuate proporțional în momentul distribuirii [art. 87 alin. (4) și art. 159 alin. (1) pct. 2 din Legea nr. 85/2014].

În aceste condiții, creditorii ar trebui să poată invoca, în cadrul unei contestații la hotărârea adunării creditorilor, nerespectarea condițiilor prevăzute de lege privind caracterul rezonabil și imediat necesar al finanțărilor intermediare.

Noțiunea de finanțare rezonabilă ar putea da naștere unor interpretări diferite, mai ales că se sesizează o diferență de nuanță între varianta tradusă oficial a directivei, care vorbește de „finanțări necesare în mod rezonabil și imediat ”, și legea internă, care face referire la „finanțări rezonabile și imediat necesare”.

Astfel, caracterul rezonabil privește gradul de dependență între funcționarea întreprinderii, respectiv conservarea valorii, și obținerea surselor respective de venit sau vizează, mai degrabă, dimensiunea efectelor pe care le produc costurile unei astfel de finanțări asupra echilibrului economic al societății, cu consecința unei posibile afectări ulterioare a drepturilor unuia sau mai multor creditori?

Din modul în care este redactată cerința și analizând condițiile impuse pentru finanțările noi (care nu trebuie să prejudicieze în mod inechitabil interesele creditorilor), pare că cea de‑a doua interpretare este în concordanță cu intenția legiuitorului.

O analiză a îndeplinirii condițiilor prevăzute de lege implică, în primul rând, o evaluare a situației economico‑financiare a debitorului, a costurilor pe care le presupune finanțarea și a impactului pe care îl va avea asupra solvabilității viitoare, la care judecătorul‑sindic să se poată raporta în aprecierea caracterului rezonabil și imediat necesar.

În cazul finanțărilor intermediare, procedura contencioasă a contestației îi permite judecătorului‑sindic să plece în realizarea unei analize de la motivele invocate în contestație, să asculte argumentele părților și să le pună în discuție orice nelămurire, să administreze probe și să valorifice informațiile din raportul privind cauzele stării de insolvență sau să solicite administra­torului judiciar date sau informații suplimentare.

În cazul finanțărilor noi însă, sarcina judecătorului‑sindic de a le verifica ex ante este mult mai dificil de realizat.

Finanțările noi, ca și cele intermediare, acordate în procedurile de prevenire a insolvenței, beneficiază de un privilegiu legal asupra tuturor bunurilor libere de sarcini ale debitorului (art. 9^1 din lege), se bucură de prioritate la distribuire [art. 161 alin. (1) pct. 2^1 din Legea nr. 85/2014] și nu pot fi desființate decât cu excepția situației în care se dovedesc a fi frauduloase, în condițiile art. 117‑122 din lege [art. 9^1 alin. (1) din Legea nr. 85/2014].

Pentru a putea însă beneficia de aceste garanții, finanțările noi trebuie să fie incluse în acordul/planul de restructurare, respectiv în planul de reorganizare, așa cum rezultă din definiția dată de art. 5 pct. 28^1 și 28^2, respectiv de art. 9^1 și art. 133 alin. (5) lit. B. din Legea nr. 85/2014.

Tocmai pentru a evita un abuz în sensul directivei, legiuitorul a prevăzut un control ex ante al finanțărilor noi din cadrul procedurilor de prevenire a insolvenței, care ar trebui realizat de către judecătorul‑sindic.

Pentru planul de reorganizare nu a fost prevăzută o astfel de analiză suplimentară, fiind suficientă aprobarea de către creditori. Este adevărat că judecătorul‑sindic, la momentul confirmării planului de reorganizare, verifică respectarea prevederilor art. 133 din punctul de vedere al legalității, deci inclusiv sub aspectul finanțărilor. În contextul în care legiuitorul nu a prevăzut condiții de acordare a finanțărilor noi în conținutul art. 5 pct. 28^2 din lege, similare celor menționate de pct. 28^1 pentru finanțările intermediare, și în lipsa unor atribuții exprese privind verificarea ex ante a finanțărilor noi din planul de reorganizare, nu se poate aprecia că judecătorul‑sindic trebuie să analizeze, din oficiu, în ce măsură acestea din urmă sunt necesare sau caracterul echitabil al afectării drepturilor creditorilor.

Acordul și planul de restructurare, respectiv planul de reorganizare, trebuie să cuprindă prevederi suficient de detaliate, de natură a contura condițiile în care are loc finanțarea nouă, pentru a putea fi evaluate ex ante de către judecătorul‑sindic și de către creditori. Numai în aceste limite finanțările noi vor îndeplini condițiile de legalitate și vor putea beneficia de măsurile de protecție prevăzute de lege.

Revenind la procedurile de prevenire a insolvenței, în procedura de confirmare a acordului și a planului de restruc­turare, judecătorul‑sindic trebuie să verifice dacă finanțarea nouă este justificată de punerea lor în aplicare și nu prejudiciază în mod neechitabil interesele creditorilor [art. 15^7 alin. (1) pct. A lit. e) și art. 28 alin. (2) pct. A lit. e)].

Ca și în situația finanțărilor intermediare, verificarea legalității presupune, într‑o primă fază, determinarea impactului economic pe care o astfel de finanțare îl are asupra activității debitorului, evaluarea costurilor și a riscurilor asociate, precum și modul în care afectează șansele de recuperare a creanțelor de către creditorii ale căror drepturi sunt sau nu securizate prin garanții.

Plecând de la această analiză pur economică, judecătorul‑sindic trebuie să stabilească dacă noile finanțări sunt justificate și dacă modul în care afectează drepturile celorlalți creditori este sau nu echitabil.

În fapt, orice finanțare intermediară sau nouă prezintă un potențial de afectare a șanselor creditorilor de recuperare a creanțelor, în ipoteza unei posibile incapacități de plată ulterioare, avându‑se în vedere modul în care aceste creanțe noi, rezultate din finanțări, sunt securizate prin instituirea de garanții sau oferirea unui rang prioritar la distribuirea sumelor rezultate din lichidarea bunurilor.

Pe de altă parte, această afectare poate fi justificată de interesul general de menținere a unei societăți în viață, cu toate consecințele benefice produse în planul social și economic mai larg.

Ceea ce se realizează prin aprobarea unor astfel de finanțări este, în fapt, o formă de justiție distributivă, în care bunurile debitorului urmează să fie alocate într‑un mod care să conducă la maximizarea bunăstării generale. Judecătorul are rolul de a concilia conflictele care apar în cadrul unei astfel de abordări utilitariste, între eficiența cu care creditorii își pot executa creanțele și echitatea impusă de necesitatea satisfacerii unor nevoi sociale mai largi, prin menținerea în funcțiune a debitorului.

Judecătorul‑sindic se confruntă cu două dificultăți, una care presupune realizarea unei analize economice, pentru care nu are instru­men­tele necesare, și cealaltă derivată din necesitatea operării cu noțiuni de echitate și rezonabilitate, dificil de conceptualizat și afectate în destul de mare măsură de subiectivitatea celui care trebuie să stabilească justa proporție dintre pierderea unui drept individual și beneficiul mai larg obținut la nivel social.

Dacă opțiunea legiuitorului de a stabili în sarcina judecătorului‑sindic atribuția de evaluare a echității și a rezonabilității unei operațiuni juridice este de înțeles, nefiind singulară în sistemul de drept românesc, lipsirea acestuia de instrumentele necesare determinării cadrului factual, la care să facă aplicarea acestor criterii, nu este justificată.

Astfel, analiza finanțărilor noi cuprinse în acordul și planul de restructurare se realizează în cadrul unei proceduri necontencioase, care ar trebui să dureze 10 zile, în limitele explica­țiilor și datelor prezentate în acordul de restructurare/concordat și raportului privind starea de dificultate.

În timp ce expunerea de motive inclusă în acord/planul de restructurare, prin care se justifică perspectivele rezonabile de realizare, trebuie validată de către practicianul în insolvență, în cazul finanțărilor noi, acesta nu are nicio atribuție sau responsabilitate prevăzută în mod expres.

Administratorul restructurării este obligat să se asigure că acordul de restructurare respectă condițiile de legalitate [art. 15^1 alin. (3) lit. d)], iar judecătorul‑sindic poate stabili în sarcina acestuia orice atribuție [art. 15^1 alin. (3) lit. g)], ceea ce i‑ar oferi o posibilitatea acestuia din urmă să‑i solicite o analiză suplimentară a finanțărilor, atunci când este cazul.

Interesant este că administratorul concordatar nu mai are această atribuție prevăzută distinct în cadrul art. 19 din lege, dar, avându‑se în vedere atribuția de acordare a asistenței în elaborarea planului de restructurare prevăzută de lege, judecătorul‑sindic ar avea posibilitatea, în virtutea prevederilor art. 19 lit. j) din lege, să îi solicite, dacă este cazul, o analiză similară.

Este adevărat că, față de natura necontencioasă a cererii, orice creditor are posibilitatea de a invoca direct în calea de atac motive legate de legalitatea finanțărilor noi, dar principala răspundere a evaluării sub acest aspect o are judecătorul‑sindic, iar dovedirea ulterioară a fraudei, în condițiile unei analize ex ante, este mult mai dificilă.

Credem că o soluție mult mai eficientă și în acord cu capacitățile și rolul pe care le are fiecare dintre cele două organe care aplică procedura ar fi fost stabilirea în sarcina administra­torului restructurării, respectiv a administratorului concordatar, a atribuției privind realizarea unei analize din punct de vedere economic a condițiilor finanțării noi, a impactului pe care îl va avea din acest punct de vedere asupra capacității de plată și solvabilității viitoare a societății, a modului în care va afecta creditorii din punctul de vedere al posibilităților viitoare de executare a creanțelor, în cazul unui scenariu negativ, care implică intrarea în incapacitate de plată.

Plecând de la această analiză, pentru care practicianul în insolvență își asumă răspunderea, judecătorul‑sindic putea face propria evaluare a consecințelor, ocazie cu care să aplice conceptele rezonabilității și echității.

Modul în care analiza finanțărilor noi a fost pusă în sarcina judecătorului‑sindic, fără acordarea instrumentelor necesare realizării acesteia, riscă să conducă la efectele de tip pervers explicitate de Raymond Boudon^[4], în sensul în care fie verificarea va fi una formală, fie va tinde să respingă planuri de restructurare, pentru că nu va avea siguranța înțelegerii întregului context economic în maniera în care să îi dea un grad confortabil de certitudine a îndeplinirii condițiilor de legalitate.

* Articolul este extras din Revista Phoenix nr. 88/2024 (aprilie-iunie 2024).

---