Dreptul transnațional al insolvenței în experiența italo-română

^[56] J.L. Westbrook, Choice of Avoidance Law in Global Insolvencies, 17 Brook. J. Int’l L., 1991, p. 516; Clift, The Uncitral Model Law, cit., 307; BURMAN, Harmonization of International Bankruptcy Law: A United States Perspective, 64 Fordham L. Rev., 1996, p. 2543; A. Nielsen, M. Sigal, K. Wagner, op. cit., p. 533; J.L. Westbrook, Creating International Insolvency Law, 70 Am. Bankr. L.J., 1996, p. 563; Culmer, op. cit., p. 563; Clift, Developing an international regime for transnational corporations: the importance of insolvency law to sustainable recovery and development, 20 Transnational Corporations, 2011, p. 139.

^[57] A se vedea art. 56 alin. (2) lit. a) și art. 57 alin. (2) din Regulamentul (UE) 2015/848 și Recomandarea nr. 243, Ghidul legislativ UNCITRAL. Pe lângă recunoașterea că fiind în mâinile judecătorilor și administratorilor competența generică de a comunica cu omologii lor străini, legislația internă ar trebui să reglementeze, de asemenea, aspectele „tehnice” ale comunicărilor, clarificând, de exemplu, dacă acestea ar trebui să aibă loc oral sau prin documente scrise; identificând mijloacele care pot fi utilizate în acest scop (poșta obișnuită; fax; email; telefon; videoconferință); stabilirea conținutului acestor comunicări și stabilirea unor posibile limite pentru cele care privesc anumite informații „sensibile”; în sfârșit, reglementarea drepturilor subiecților implicați în criză, în cazul în care schimbul de informații afectează pozițiile lor procedurale și/sau substanțiale.

^[58] Nu există nicio îndoială că organizarea de audieri simultane (sau comune) privind procedurile colective deschise, în țări diferite, împotriva societăților aparținând aceluiași grup, poate reprezenta un factor de eficiență în gestionarea insolvenței transfrontaliere. În acest sens, este suficient să ne gândim, cu titlu de exemplu, la faza de verificare a pasivului, în care „tratarea” în comun a aspectelor (de exemplu: cereri de compensare; acțiuni revocatorii incidente; subordonarea involuntară a creditelor etc.) care decurg din acte intra grup (de exemplu, constituirea de garanții, reale sau personale; finanțări; contracte de cash pooling etc.) ar constitui cu siguranță un instrument de accelerare a gestionării insolvenței transfrontaliere. Pe de altă parte însă nu este posibil să se ia o decizie privind aprobarea acordului de grup, unde avantajul oferit de tratarea simultană a aspectelor care ar putea duce la respingerea cererii este și mai evident (mai ales în ipoteza în care propunerile prezentate de societățile din grup sunt condiționate de aprobarea – și de aprobarea ulterioară – a celeilalte). Pe de altă parte însă, este imposibil să nu subliniem dificultățile întâmpinate în utilizarea acestui instrument de cooperare.

Unele dintre acestea sunt operaționale: în acest sens, este suficient să ne gândim la costurile pe care administrația justiției ar trebui să le suporte pentru achiziționarea de material tehnologic pentru a sprijini desfășurarea în comun a audierilor (de exemplu, sisteme de videoconferință) și pentru activitatea traducătorilor; dar și, de asemenea, independent de cheltuielile care trebuie suportate, la dificultățile legate de diferitele fusuri orare în care funcționează instanțele de faliment în cauză. Alte probleme, mult mai serioase, se referă la chestiunea – deosebit de delicată în cazul audierilor simultane – a respectării normelor procedurale privind accesul la procedurile aflate în curs de desfășurare în fața autorității străine, la prezentarea de documente și, în general, la furnizarea, admiterea și obținerea de probe, la limitele competenței și, în sfârșit, la notificarea documentelor către părțile implicate.

Sentimentul este că, în prezent, coordonarea audierilor este un instrument care nu poate fi utilizat decât în cazurile în care sistemele juridice în cauză aparțin aceleia și tradiții juridice și au o matrice lingvistică comună (în practică, de fapt, audierile comune sunt aproape întotdeauna utilizate pe axa Canada/SUA, începând cu cazul Everfresh Beverages din 1995: în acest sens, a se vedea, de exemplu, B. Leonard, Managing Default by a Multinational Venture: Cooperation in Cross-Border Insolvencies, 33 Tex. Int’l L.J., 1998, p. 543). Prin urmare, nu este surprinzător faptul că, în Recomandarea nr. 245 din Ghidul Legislativ (referitoare tocmai la coordonarea audierilor), se folosește „poate” – și acesta este singurul caz în care se întâmplă acest lucru – și nu „ar trebui”. Coordonarea audierilor este prevăzută, de asemenea, la art. 57 alin. (3) lit. d) din Regulamentul (UE) 2015/848.

^[59] Recomandarea nr. 241(c) din Ghidul legislativ – care, în această privință, reproduce dispoziția cuprinsă în art. 27(a) din Legea Model din 1997 – prevede că cooperarea poate fi realizată prin intermediul desemnării „unei persoane sau a unui organism care să acționeze sub conducerea instanței”; art. 57(1) din Regulamentul (UE) 2015/848 prevede că, în scopul cooperării, „instanțele pot, dacă este cazul, să numească o persoană sau un organism independent care să acționeze sub conducerea lor, cu condiția ca acest lucru să nu fie incompatibil cu normele care le sunt aplicabile”. De exemplu, o societate internațională de avocatură ar putea îndeplini această funcție, lucrând nu numai cu instanțele, ci și cu organismele reprezentative ale procedurii și cu părțile interesate, cu atribuții care pot varia de la facilitarea schimbului de informații până la sarcina mai dificilă de a pregăti un acord de insolvență transfrontalieră. Persoana în cauză nu reprezintă un nou organ al procedurii de insolvență și nici nu poate fi asimilată unui „super-procuror”, ci ar trebui să fie clasificată mai modest, printre auxiliarii justiției, trăgându-și competențele din actul de numire al instanței, în care ar trebui să fie indicate în mod specific funcțiile care îi sunt atribuite.

^[60] Această formă de cooperare – prevăzută expres de art. 56 alin. (2) lit. b) și art. 57 alin. (3) lit. c) din Regulamentul (UE) 2015/848 și Recomandarea nr. 241, lit. b) din Ghidul Legislativ – este extrem de potrivită, mai ales în cazurile în care activitățile membrilor individuali ai grupului sunt integrate economic între ele. Nu este rar, de fapt, ca diversele companii ale unui grup să se ocupe de o fază a unei singure afaceri: într-un astfel de caz, o conducere coordonată a operațiunilor de vânzare, care să permită realizarea unui transfer „en bloc” de active care fac parte din active distincte, ar putea conduce la rezultate hotărât avantajoase pentru creditori (fără a prejudicia, evident, necesitatea respectării separării activelor între diferitele societăți, printr-o repartizare adecvată a încasărilor din vânzare). Dar asta nu este tot: coordonarea ar putea duce și la decizia de „încetinire” sau „suspendare” operațiunilor de lichidare, sau să aibă ca obiect strategia de urmat cu privire la soarta contractelor în curs, facilitând astfel continuarea activității companiei și pregătirea planurilor globale de redresare.

^[61] În acest sens, a se vedea art. 56 alin. (2), ultima teză, din Regulamentul (UE) 2015/848.

^[62] A se vedea Recomandarea nr. 250(d), Ghid Legislativ UNCITRAL.

^[63] A se vedea art. 56 alin. (2) lit. c) din Regulamentul (UE) 2015/848 și Recomandarea nr. 250 lit. e), Ghid Legislativ. În ceea ce privește această din urmă ipoteză, trebuie spus că, chiar dacă reprezentantul procedurii de insolvență nu se află, potrivit dreptului național, printre părțile îndreptățite să prezinte propunerea cu planul de reorganizare care urmează să fie supus aprobării creditorilor, acesta poate juca în continuare un rol important în încercarea de reorganizare, acționând ca intermediar pentru coordonarea diferitelor proceduri și cooperând cu debitorul (sau partea care propune) și ceilalți reprezentanți ai procedurilor străine, astfel încât să creeze cele mai bune condițiile (de exemplu, prin întocmirea unui raport pozitiv asupra propunerii) pentru ca planul să fie aprobat de cei cu drept de vot.

^[64] A se vedea art. 57(3)(a) din Regulamentul (UE) 2015/848 și Recomandarea nr. 251 din Ghidul legislativ.

^[65] Despre protocol în insolvență, a se vedea E. Warren, J.L. Westbrook, Court-to-court Negotiation, 22 Am. Bankr. Inst. J., 2003, p. 28; P.H. Zumbro, Cross-Border Insolvencies and International Protocols – an Imperfect but Effective Tool, 11 Bus. L. Int’l, 2010, p. 157; Braun, Tashiro, Cross-border Insolvency Protocol Agreements between Insolvency Practitioners and their Effect on the Rights of Creditors, disponibil online la www.iiiglobal.org; J. Sarra, Maidum’s Challenge, legal and governance issues in dealing with cross-border business enterprise group insolvencies, 17 Int. Insolv. Rev., 2008, p. 84: Van De Ven, The Cross-Border Insolvency Protocol; what is it and what in in it?, Master Thesis, Leiden Law School, 2015; J. Altman, A Test Case in International Bankruptcy Protocols: The Lehman Brothers Insolvency, 12 San Diego Int’l L.J., 2011, p. 463; G. Baer, Toward an International Insolvency Convention: Issues, Options and Feasibility Considerations, Business Law International, 2016, p. 5; L. Barteld, Cross-Border Bankruptcy and the Cooperative Solution, 9 Int’l L. & Mgmt. Rev., 2012, p. 27; A. Espiniella Menéndez, Los protocolos concursales, ADCo n. 10/2007, p. 165; S. Bufford, Revision of the European Union Regulation on Insolvency Proceedings – Recommendations, 2014, disponibil online la http:ssrn.com/abstract=2382133, p. 28; S. Jackson, R. Mason, Developments in court to court communications in International insolvency cases, University of New South Wales Law Journal, 2014, p. 507; F. Deane, R. Mason, The UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency and the Rule of Law, International Insolvency Review, 2016, p. 138; E.D. Flaschen, R.J. Silverman, Cross-Border Insolvency Cooperation Protocols, 33 Tex. Int’l L.J., 1998, p. 587; B. Leonard, Internationalization of Insolvency and Reorganizations, 24 Int’l Bus. Law., 1996, p. 203; S.J. Lubben, S.P. Woo, Reconceptualizing Lehman, New York University Law and Economics Working Papers, Paper n. 347, 2013; M. Maltese, Court-to-court Protocols in Cross-Border Bankruptcy Proceedings: Differing Approaches Between Civil Law and Common Law Legal System, disponibil online la https://www.iiiglobal.org.

În documentul elaborat de UNCITRAL (Practice Guide on Cross-Border Insolvency Cooperation, New York, 2010, p. 3) se subliniază modul în care aceste instrumente de cooperare poartă diferite denumiri în practica internațională: acordurile de insolvență transfrontalieră sunt cel mai frecvent denumite, în unele state, „protocoale”, deși au fost folosite o serie de alte denumiri, printre care „contract de administrare a insolvenței”, „acord de cooperare și compromis” și „memorandum de înțelegere”.

^[66] A. Nielsen, M. Sigal, K. Wagner, op. cit., p. 533.

^[67] De fapt, primul acord de insolvență transfrontalieră poate fi urmărit până la cazul Macfadyen, care a implicat instanțele engleze și indiene la începutul anilor 1900. Cazul se referea la două societăți, cu sediul la Londra și Madras, având aceiași asociați și care funcționau pe piață ca și cum ar fi fost, în realitate, o singură societate. După ce au deschis procedurile de insolvență împotriva celor două societăți, reprezentanții acestora au convenit – printr-un protocol – să considere activele ca o singură masă și pasivele ca o singură masă (un fel de consolidare substanțială), procedând astfel la distribuirea pro-rata a veniturilor lichidării între toți creditorii; în acord, în plus, organele procedurilor respective au stabilit să „facă schimb de liste de creanțe admise, au convenit să fie legate de hotărârile celeilalte părți în ceea ce privește creanțele admise și au promis că oricare dintre ele ar fi rămas cu un excedent de active va face o distribuire proporțională la nivel global, trimițând celeilalte părți soldul necesar pentru a asigura o astfel de distribuire proporțională” (B. Wessels, B.A. Markell, J.J. Kilborn, International Cooperation in Bankruptcy and Insolvency Matters, New York, 2009, p. 177).

^[68] In Re Maxwell Communications Corp [93 F 3d 1036 (2d Cir. 1996)]. Maxwell Communication Corporation plc era holdingul cu sediul în Regatul Unit al unui grup de peste 400 de filiale, unele cu sediul în Regatul Unit, altele în Canada și în SUA, unde se aflau aproximativ 80% din valoarea activelor grupului. A doua zi după cererea de accesare a procedurii reglementate de USA Capitolul 11, societatea-mamă a depus de asemenea o cerere la Înalta Curte de Justiție din Anglia, pentru procedura de administrare. Odată deschise cele două proceduri, autoritățile judiciare au negociat și aprobat – prin activitatea celor trei administratori numiți de judecătorul englez și a examinatorului numit de judecătorul american – un „protocol”, pentru a armoniza cele două proceduri și pentru a minimiza costurile și conflictele generate de insolvența transnațională. Administratorilor le-a fost încredințată funcția de monitorizare a „guvernanței corporative” a holdingului; examinatorului i-a fost încredințată, printre altele, sarcina de a autoriza acte specifice de administrare extraordinară. În ianuarie 1993, au fost prezentate un plan de reorganizare și o schemă de restructurare, al căror conținut fusese negociat anterior de către reprezentanții celor două proceduri: ambele propuneri au fost acceptate, iar grupul Maxwell a fost parțial reorganizat și parțial lichidat. Mai multe detalii despre cazul Maxwell pot fi obținute la E.D. Flaschen, R.J. Silverman, op. cit., p. 587; L. Hoffmann, Cross-Border Insolvency: A British Perspective, 64 Fordham L. Rev., 1996, p. 2507; J.L. Westbrook, The Lessons of Maxwell Communications, 1996, p. 2534.

^[69] B. Wessels, B.A. Markell, JJ. Kilborn, op. cit., p. 176; A. Kamalnath, Cross-Border Insolvency Protocols: A Success Story? IJLSR, 2013, p. 172.

^[70] În documentul Guidelines for Coordination of Multinational Enterprise Group Insolvencies (Orientări pentru coordonarea insolvențelor grupurilor de întreprinderi multinaționale), publicat în 2012 de International Insolvency Institute, se precizează la p. 17 (16) că utilizarea protocoalelor este destul de comună atât în statele de drept civil, cât și în cele de tip common law. Primul caz în care au fost utilizate protocoale de insolvență pentru a gestiona proceduri deschise împotriva aceluiași debitor într-un sistem de tip common law (SUA) și într-un sistem de drept civil (Israel) este In re Joseph Nakash [în 190 B.R. 763 (1996)]. Pentru mai multe detalii despre cazul Nakash, a se vedea E.D. Flaschen, R.J. Silverman, op. cit., p. 593.

^[71] Section 27(d) Model Law and Recommendations 253-254 of Part III of the Legislative Insolvency Guide. P.H. Zumbro, op. cit., p. 164: „The adoption of the Model Law has been vital to the proliferation of protocols, in part because jurisdictions that have adopted the Model Law are expressly authorized to employ cross-border protocols”.

^[72] Pe această temă, a se vedea observațiile (profetice) cuprinse în UNCITRAL, op. cit., p. 35: „insolvency agreements occur in practice more frequently between common law jurisdictions, where courts have wider discretion than in jurisdictions in which statutory authorization to enter into such arrangements (…) is needed. However, commentators of civil law countries are generally of the view that insolvency agreements will become more common in the future due to their successful use in cross-border insolvency proceedings”.

^[73] A se vedea art. 56 alin. (1) din Regulamentul (UE) 2015/848 și Recomandarea nr. 253, Ghid legislativ.

^[74] A se vedea art. 57 alin. (3) lit. e) din Regulamentul (UE) 2015/848 și Recomandarea nr. 254, Legislative Guide. Guideline No. 8 of the Guidelines for Coordination of Multinational Enterprise Group Insolvencies: „Where courts are not permitted to authorize or to direct the parties to enter into the agreements or protocols referred to in Guideline No. 7, the debtors, the insolvency representatives or the creditors should, where permitted, initiate development of agreements or protocols to promote the orderly, effective, efficient and timely administration of the cases”.

^[75] Caz în care am avea de-a face cu o formă, deși evoluată, de „dialog judiciar”: în acest sens, a se vedea Vallar, Use of Cross-Border Insolvency Protocols in the Banking and Financial Sector, în Parry e Omar (ed.), Banking and Financial Insolvencies: The European Regulatory Framework, INSOL Europe, Nottingham, 2016. Mai mult, în practică, „rareori se întâmplă ca un acord să fie încheiat între instanțe, deși în unele jurisdicții acest lucru ar putea fi posibil. Cu toate acestea, negocierile dintre părți în cauzele transfrontaliere sunt frecvent asistate de instanțe și acestea pot da impulsul pentru a ajunge la un acord” (UNCITRAL, op. cit., p. 33).

^[76] J. Sarra, op. cit., p. 84; UNCITRAL, op. cit., p. 32: „Very often the negotiation of cross-border insolvency agreements is initiated by the parties to the proceedings, including the insolvency practitioners or insolvency representatives and, in some cases, the debtor (including a debtor in possession), or at the suggestion and with the encouragement of the court; some courts have explicitly encouraged the parties to negotiate an agreement and seek the courts’ approval. The early involvement of the courts may, in some cases, be a key factor in the success of the agreement. Typically, the parties that enter into an agreement vary depending upon the applicable law and what is permitted, for example, with respect to the powers of the insolvency representatives, the courts, and other parties in interest. Frequently, they are entered into by the insolvency representatives, sometimes by the debtor (usually a debtor in possession), and may involve the creditor committee or, in one or two of the cases examined, individual creditors, such as major lenders”.

^[77] E.D. Flaschen, R.J. Silverman, op. cit., p. 590; Annex 1 of the European Communication and Cooperation Guidelines for Cross-border Insolvency, cit.: „1.A clause should be inserted, stating that nothing contained in the protocol shall be construed to increase, decrease or otherwise affect in any way the independence, sovereignty or jurisdiction of the relevant national courts; 2. An additional clause should be inserted, stating that the courts involved shall be entitled at all times to exercise its independent jurisdiction and authority with respect to matters presented to the courts and the conduct of the parties appearing in such matters, including the court’s ability to provide appropriate relief on an ex parte basis or a limited notice basis; 3. A clause could be inserted, stating that where there is any discrepancy between the Protocol and the Guidelines either one of them (the Protocol or the Guidelines) will prevail”; P.H. Zumbro, op. cit., p. 168.

^[78] PH. Zumbro, op. cit., p. 168; A. Kamalnath, op. cit., p. 173.

^[79] În cazul Menegon v. Philip Services Corp., instanța canadiană a respins protocolul – care prevedea o procedură specială de aprobare a planului de reorganizare a grupului, diferită de cea stabilită în legislația canadiană privind falimentul – deoarece a fost considerat contrar CCAA. Cazul este citat în J. Sarra, op. cit., pp. 86-87, unde se concluzionează că „protocoalele, deși facilitează procedurile transfrontaliere, nu pot submina standardele legale interne”.

^[80] L.M. LoPucki, op. cit., 2005, p. 162: „When international cooperation was needed, it would occur by agreement among the administrators (…) If the assets of the multinational would bring a higher price if sold together, it will be in the interest of the administrators to sell them together and split the additional proceeds among them”; J. Sarra, op. cit., p. 84; P.H. Zumbro, op. cit., p. 160.

^[81] UNCITRAL, op. cit., p. 28: „In addition to promoting the efficient worldwide coordination and resolution of multiple proceedings against a debtor, cross-border insolvency agreements are also intended to protect the fundamental local rights of each of the parties involved in those proceedings. Their use has effectively reduced the cost of litigation and enabled parties to focus on the conduct of the insolvency proceedings, rather than on resolving conflict of laws and other similar disputes. As such, they are considered by many practitioners who have been involved with their use as the key to developing appropriate solutions for particular cases, without which a successful conclusion to the proceedings would have been very unlikely. Their increasing use suggests that in time they may become the norm in cases with a significant international element, although their use is not ubiquitous, currently being limited to a handful of States”.