Criteriile de calificare şi selecţie în procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică

 

---

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

🔑Vreau cont PREMIUM!

---

---

 

Obligația de a stabili specificațiile minime cerute de o autoritate contractantă pentru a lua în considerare ofertele alternative nu este satisfăcută atunci când documentele achiziției se referă doar la o dispoziție a legislației naționale care impune ca ofertele alternative pentru a asigura executarea unei lucrări să fie echivalente calitativ cu oferta care nu este ofertă alternativă.^[1]

În situația în care permite ofertanților să depună oferte alternative, autoritatea contrac­tantă trebuie să se asigure că este posibilă aplicarea criteriului de atribuire și a factorilor de evaluare stabiliți atât în cazul ofertelor alternative care îndeplinesc cerințele minime stabilite, cât și în cazul ofertelor conforme care nu sunt oferte alternative.

Este important a se face distincție între cerințele minime obligatorii pentru luarea în considerare a ofertelor alternative și criteriul de atribuire și factorii de evaluare stabiliți pentru stabilirea clasamentului ofertelor admisibile.

Astfel, autoritatea contractantă are obligația de a nu lua în considerare ofertele alter­native care nu respectă cerințele minime stabilite, în timp ce criteriile de atribuire, se referă la o etapă ulterioară a procedurii de achiziție și se pot aplica numai ofertelor alternative care au fost luate în considerare în mod corespunzător întrucât îndeplinesc cerințele minime.^[2]

În cazul procedurilor de atribuire a unor contracte de achiziții publice de produse sau de servicii, autoritatea contractantă care a permis sau solicitat depunerea de oferte alternative nu are dreptul de a respinge o astfel de ofertă alternativă pentru singurul motiv că, dacă aceasta este declarată câștigătoare:

1. a) contractul de furnizare pentru atribuirea căruia s‑a organizat procedura se califică drept contract de servicii; sau
2. b) contractul de servicii pentru atribuirea căruia s‑a organizat procedura se califică drept contract de furnizare.

În cazul în care autoritatea contractantă permite sau solicită depunerea de oferte alternative, fără stabilirea de condiții specifice, ofertanții pot depune doar ofertă alternativă.

» 7.10. Criteriile de calificare și selecție

7.10.1. Cadru normativ unional și național

Criteriile de calificare și selecție sunt reglementate, la nivel unional, de art. 57 și 58 din Directiva nr. 2014/24, iar la nivel național, de art. 163‑186 din Legea nr. 98/2016, respectiv de art. 29‑31 din Anexa la HG nr. 395/2016.

7.10.2. Aspecte generale

Criteriile de calificare reprezintă acele criterii de natură a demonstra potențialul organi­zatoric, tehnic și financiar al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial apt a reflecta posibilitatea efectivă, concretă a acestuia de a executa contractul de achiziție publică, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare.

Criteriile de selecție reprezintă acele criterii ce permit alegerea candidaților care au cea mai mare capacitate financiară și economică, tehnică sau profesională dintre operatorii economici care au depus o solicitare de participare, în cadrul unei proceduri de atribuire a contractului de achiziție publică ce se desfășoară în mai multe etape.^[3]

În timp ce criteriile de calificare pot fi aplicate de autoritatea contractantă oricare ar fi procedura de atribuire ce urmează a fi inițiată, criteriile de selecția se aplică doar în acele proceduri de atribuire a contractului e achiziție publică/acordului cadru ce se desfășoară în mai multe etape, printre care și o etapă de selecție.

Selecția candidaților reprezintă un proces distinct care urmează procesului de calificare și care are ca scop doar limitarea numărului de candidați calificați care vor depune oferta în etapa a doua a licitației restrânse sau, după caz, care vor participa la dialog/negocieri. Selecția se realizează prin acordarea pentru fiecare candidat în parte a unui punctaj care trebuie să reflecte capacitatea acestuia de a îndeplini contractul ce urmează să fie atribuit.

Criteriile de selecție pot privi numai situația economică și financiară și/sau capacitatea tehnică și profesională, iar nu și capacitatea de exercitare a activității profesionale și trebuie să se raporteze la criterii de calificare ce au fost stabilite de autoritatea contractantă prin documentația de atribuire.

Criteriile de calificare și criteriile de selecție stabilite de autoritatea contractantă sunt incluse în anunțul de participare/simplificat/de concurs.

Criteriile de calificare și criteriile de selecție care se regăsesc în caietul de sarcini ori în documentația descriptivă și care nu sunt prevăzute în anunțul de participare/simplificat/de concurs sunt considerate clauze nescrise – sancțiune prevăzută expres de dispozițiile art. 30 alin. 6 din Anexa la HG nr. 395/2016.

Prin instituirea acestei sancțiuni, legiuitorul a ales să sancționeze conduita culpabilă a autorității contractante care a omis să menționeze criteriile în anunțul de participare, men­țiune care ar fi fost de natură să asigure publicitatea prevăzută de lege, tocmai în conside­rarea respectării principiului egalității de tratament și a obligației de transparență ce revine autorității.

Criteriile de calificare trebuie să fie explicit exprimate, iar înțelesul și întinderea acestora nu trebuie să depindă de modul în care sunt înțelese la un moment dat de către o societate ofertantă, dincolo de exprimarea din documentația de atribuire, fiind imperativ ca autoritatea contractantă să asigure încă de la inițierea procedurii operatorilor economici o înțelegere/inter­pretare unitară, decurgând din informarea lor completă, corectă și explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire.^[4]

În această ordine de idei, CJUE în considerentele Hotărârii din 16 aprilie 2015, pronunțate în cauza C‑278/14, a statuat că autoritatea contractantă nu poate respinge o ofertă care îndeplinește cerințele anunțului de participare pe baza unor motive care nu sunt prevăzute în anunțul menționat.^[5]

De asemenea, CJUE a statuat că autoritatea contractantă are posibilitatea de a impune drept criterii de selecție obligații rezultate din reglementări speciale aplicabile unor activități care sunt susceptibile să trebuiască să fie realizate în cadrul executării unui contract de achiziții publice și care nu au o importanță semnificativă. Dreptul unional se opune ca documentele achiziției să fie completate de drept cu criterii de calificare rezultate din reglementări speciale aplicabile unor activități legate de contractul ce urmează să fie atribuit care nu au fost prevăzute în aceste documente și pe care autoritatea contractantă nu a intenționat să le impună operatorilor economici în cauză.^[6]

Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica în cadrul procedurii de atribuire numai criterii de calificare și selecție referitoare la:

a) motive de excludere a candidatului/ofertantului;

b) capacitatea candidatului/ofertantului.

Spre deosebire de motivele de excludere care au caracter general, criteriile de selecție trebuie să fie specifice fiecărui contract, pentru a asigura proporționalitatea acestora și legă­tura cu obiectul contractului.^[7]

7.10.3. Motive de excludere a candidatului/ofertantului

Directiva nr. 2014/24/EU prevede motive de excludere obligatorii sau facultative, statele membre având posibilitatea de a nu transpune în legislația lor națională motivele de exclu­dere facultative. Motivele de excludere obligatorii trebuie transpuse în legislația națională a statelor membre.

Directiva privind achizițiile publice nu are în vedere o uniformizare la nivelul Uniunii a aplicării cauzelor de excludere facultative pe care le prevede, întrucât statele membre au posibilitatea de a nu aplica deloc aceste cauze de excludere sau de a le integra în legislația națională cu un grad de rigurozitate care ar putea varia de la caz la caz, în funcție de considerente de natură juridică, economică sau socială care prevalează la nivel național.^[8]

În temeiul directivelor în vigoare, statele membre pot decide să oblige autoritățile să aplice motivele facultative, transformând motivele facultative în motive obligatorii, însă nu pot interzice aplicarea respectivelor motive de către autoritățile contractante, în măsura în care acestea doresc să le aplice.^[9]

Legiuitorul național poate să prevadă și alte motive de excludere, pe lângă cele prevăzute de Directiva nr. 2014/24/EU, cu respectarea principiilor egalității de tratament, nediscriminării, transparenței și proporționalității.^[10]

Legiuitorul român a transpus în dreptul nostru național ambele categorii de motive de excludere(inclusiv cele facultative), acestea dobândind deopotrivă forță obligatorie. Astfel, sunt reglementate la nivel național motive de excludere fundamentate pe existența unei hotărâri definitive de condamnare pentru săvârșirea unei infracțiuni, motive de excludere fundamentate pe încălcarea obligațiilor privind plata impozitelor, taxelor sau a contribuțiilor la bugetul general consolidat și motive de excludere vizând lipsa de bonitatea sau de integritatea.

7.10.3.1.  Motive de excludere fundamentate pe existența unei hotărâri definitive de condamnare pentru săvârșirea unei infracțiuni

Lista motivelor de excludere obligatorii a fost extinsă de prevederile art. 57 din Directiva EU 2014/24 prin raportare la prevederile art. 45 din Directiva 2004/18/EC, incluzând în prezent și traficul și exploatarea persoanelor vulnerabile,^[11] ‑ lista de motive transpusă și în legislația română.

Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului‑cadru orice operator economic cu privire la care a stabilit, în urma analizei informațiilor și documentelor prezentate de acesta, sau a luat cunoștință în orice alt mod că a fost condamnat prin hotărâre definitivă a unei instanțe judecătorești, pentru comiterea uneia dintre următoarele infracțiuni:

a) constituirea unui grup infracțional organizat, prevăzută de art. 367 din Legea
286/2009 privind Codul penal, cu modificările și completările ulterioare, sau de dispozițiile corespunzătoare ale legislației penale a statului în care respectivul operator economic a fost condamnat;

b) infracțiuni de corupție, prevăzute de art. 289 ‑ 294 din Legea nr. 286/2009, cu modi­ficările și completările ulterioare, și infracțiuni asimilate infracțiunilor de corupție prevăzute de art. 10 ‑ 13 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, cu modificările și completările ulterioare, sau de dispozițiile corespunzătoare ale legislației penale a statului în care respectivul operator economic a fost condamnat;

c) infracțiuni împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene, prevăzute de art. 18^1 ‑ 18^5 din Legea nr. 78/2000, cu modificările și completările ulterioare, sau de dispozi­țiile corespunzătoare ale legislației penale a statului în care respectivul operator economic a fost condamnat;

d) acte de terorism, prevăzute de art. 32 ‑ 35 și art. 37 ‑ 38 din Legea nr. 535/2004 privind prevenirea și combaterea terorismului, cu modificările și completările ulterioare, sau de dispozițiile corespunzătoare ale legislației penale a statului în care respectivul operator economic a fost condamnat;

e) spălarea banilor, prevăzută de art. 29 din Legea nr. 656/2002*) pentru prevenirea și sancționarea spălării banilor, precum și pentru instituirea unor măsuri de prevenire și com­batere a finanțării terorismului, republicată, cu modificările ulterioare, sau finanțarea teroris­mului, prevăzută de art. 36 din Legea nr. 535/2004, cu modificările și completările ulterioare, sau de dispozițiile corespunzătoare ale legislației penale a statului în care respectivul operator economic a fost condamnat;

f) traficul și exploatarea persoanelor vulnerabile, prevăzute de art. 209 ‑ 217 din Legea nr. 286/2009, cu modificările și completările ulterioare, sau de dispozițiile corespunzătoare ale legislației penale a statului în care respectivul operator economic a fost condamnat;

g) fraudă, în sensul articolului 1 din Convenția privind protejarea intereselor financiare ale Comunităților Europene din 27 noiembrie 1995.

Obligația de a exclude din procedura de atribuire un operator economic, se aplică și în cazul în care persoana condamnată printr‑o hotărâre definitivă este membru al organului de administrare, de conducere sau de supraveghere al respectivului operator economic sau are putere de reprezentare, de decizie sau de control în cadrul acestuia.

În doctrină s‑a ridicat problema dacă excluderea operează în ipoteza în care hotărârea de condamnare definitivă pentru una dintre infracțiunile expres menționate mai sus a fost pronunțat într‑un stat nemembru UE.^[12] Apreciem că în măsura în care hotărârea străină definitivă de condamnare a fost recunoscută pe teritoriul unui stat membru al UE o astfel de hotărâre trebuie să fie luată în considerare ca reprezentând o situație de excludere a operatorului economic condamnat sau a organelor sale de conducere sau de decizie.

Ca derogare de la regula excluderii, în cazuri excepționale, autoritatea contractantă are dreptul de a nu exclude din procedura de atribuire un operator economic care se află într‑una dintre situațiile de excludere fundamentată pe existența unei condamnări prin hotărâre definitivă a unei instanțe judecătorești, pentru comiterea uneia dintre infracțiunile anterior menționate, pentru motive imperative de interes general, precum sănătatea publică sau protecția mediului.

Această excepție de la regula excluderii devine incidentă în cazuri excepționale, fără însă ca legiuitorul să evidențieze reperele care trebuie utilizate de autoritatea contractantă pentru a clasifica un caz ca fiind excepțional sau nu. De asemenea, nici motivele imperative de interes general nu sunt definite legal, fiind indicate cu titlu exemplificativ doar două astfel de motive, respectiv sănătatea publică sau protecția mediului.^[13]

7.10.3.2. Motive de excludere fundamentate pe încălcarea obligațiilor privind plata impozitelor, taxelor sau a contribuțiilor la bugetul general consolidat

Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire orice operator economic despre care:

a) fie are cunoștință că și‑a încălcat obligațiile privind plata impozitelor, taxelor sau a contribuțiilor la bugetul general consolidat, iar acest lucru a fost stabilit printr‑o hotărâre judecătorească sau decizie administrativă având caracter definitiv și obligatoriu în confor­mitate cu legea statului în care respectivul operator economic este înființat sau cu cele ale statului membru al autorității contractante;

b) fie poate demonstra prin orice mijloace adecvate că respectivul operator economic și‑a încălcat obligațiile privind plata impozitelor, taxelor sau a contribuțiilor la bugetul general consolidat.

Operatorul economic nu este exclus din procedura de atribuire dacă, anterior deciziei de excludere, își îndeplinește obligațiile prin plata impozitelor, taxelor sau contribuțiilor la bugetul general consolidat datorate ori prin alte modalități de stingere a acestora sau beneficiază, în condițiile legii, de eșalonarea acestora ori de alte facilități în vederea plății acestora, inclusiv, după caz, a eventualelor dobânzi ori penalități de întârziere acumulate sau a amenzilor.

La solicitarea autorității contractante adresată candidaților/ofertanților să depună toate sau o parte dintre documentele justificative ca dovadă a informațiilor cuprinse în DUAE, în orice moment pe durata desfășurării unei proceduri de atribuire, dacă acest lucru este necesar pentru a asigura desfășurarea corespunzătoare a procedurii, operatorul economic prezintă pentru sediul principal documente din care să reiasă neîncălcarea obligațiile privind plata impozitelor, taxelor sau a contribuțiilor la bugetul general consolidat, iar pentru sediile secundare/punctele de lucru, o declarație pe propria răspundere privind îndeplinirea obliga­țiilor de plată a impozitelor, taxelor sau contribuțiilor la bugetul general consolidat datorate.

Ca derogare de la regula excluderii, un operator economic nu este exclus din procedura de atribuire atunci când cuantumul impozitelor, taxelor și contribuțiilor la bugetul general consolidat datorate și restante este mai mic de 10.000 lei.

7.10.3.3. Motive de excludere vizând lipsa de bonitate sau de integritate

Motive de excludere vizând lipsa de bonitate sau de integritate au fost reglementate în Directiva nr. 2014/24/EU în categoria motivelor facultative de excludere, ele fiind însă transpuse integral în Legea nr. 98/2016.

Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului‑cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situații:

a) a încălcat obligațiile stabilite potrivit reglementărilor obligatorii în domeniile mediului, social sau al relațiilor de muncă, iar autoritatea contractantă poate demonstra acest lucru prin orice mijloc de probă adecvat, cum ar fi decizii ale autorităților competente prin care se constată încălcarea acestor obligații;

b) se află în procedura insolvenței sau în lichidare, în supraveghere judiciară sau în încetarea activității;

Obiectivul acestui motiv de excludere este de a garantă autorității contractate încheierea contractului de achiziție publică cu u un operator economic care dispune de o fiabilitate economică suficientă.^[14]

Prin excepție, autoritatea contractantă nu exclude din procedura de atribuire un operator economic împotriva căruia s‑a deschis procedura generală de insolvență atunci când, pe baza informațiilor și/sau documentelor prezentate de operatorul economic în cauză, stabi­lește că acesta are capacitatea de a executa contractul de achiziție publică/acordul‑cadru. Aceasta presupune că respectivul operator economic se află fie în faza de observație și a adoptat măsurile necesare pentru a întocmi un plan de reorganizare fezabil, ce permite continuarea, de o manieră sustenabilă, a activității curente, fie este în cadrul fazei de reorganizare judiciară și respectă integral graficul de implementare a planului de reorganizare aprobat de instanță.^[15]

Dispoziția de excepție de la regula excluderii se aplică exclusiv pentru acea categorie de ofertanți împotriva căruia s‑a deschis procedura generală de insolvență(iar nu procedura simplificată), dar care au capacitatea de a executa contractul de achiziție publică.^[16]

Această dispoziție de excepție de la regula excluderii operatorului economic împotriva căruia s‑a deschis procedura generală de insolvență a fost prevăzută pentru prima dată în ce‑a de‑a cincea generație de directive în materia achizițiilor publice prin introducerea art. 57 (4) paragraful al doilea din Directiva nr. 2014/24/UE. Excepția reprezentă o adiție pozitivă, reprezentând prevederi legale orientate spre un mecanism de salvare a debitorului în insolvență,^[17] menit să asigure societăților în insolvență posibilitatea de a reintra în activitatea de afaceri obișnuită.^[18]

Într‑adevăr în cazul în care debitorul insolvent s‑ar situa, ca moment procesual, în perioada de observație, în reorganizare sau în procedura generală (fără a intra în procedura falimentului), acesta este un subiect de drept valid în sfera relațiilor sociale, subiect ce nu trebuie discriminat sau marginalizat în vreun fel. Aceasta deoarece debitorul ce se află într‑una dintre situațiile amintite beneficiază de șansa redresării, șansă ce trebuie să fie efectivă și doar iluzorie, în sensul în care societatea și ceilalți participanți la raporturile juridice trebuie să îi aplice un tratament egal și nediferențiat față de cel pe care l‑ar aplica în mod curent celorlalți subiecți de drept ce nu se află în procedura insolvenței.^[19]

În jurisprudența CJUE, s‑a evidențiat că, în ipoteza în care față de unul dintre membrii unei asocieri s‑a deschis procedura insolvenței, celălalt membru al asocierii poate continua procedura de unul singur dacă, mai întâi, operatorul economic care dorește să continue procedura satisface singur toate cerințele autorității contractante, și, mai apoi, continuarea procedurii de către respectivul operator economic nu este de natură a atrage denaturarea concurenței.^[20]

În practica judiciară națională, s‑a decis că situația de excludere devine inaplicabilă și nu are caracter de certitudine, în cazul în care membrii asocierii care nu se află în insolvență au capacitatea de a executa contractul conform dovezilor pe care le pun la dispoziția autorității contractante. Prevederile legale ce oferă posibilitatea ofertantului aflat în insolvență de a dovedi capacitatea executării contractului, conduc la concluzia că legiuitorul nu a intenționat excluderea din procedură a unui ofertant aflat în insolvență, cu atât mai mult excluderea nu va opera de plano în cazul unei asocieri ofertante, cu doar unul dintre membri în insolvență.^[21]

c) a comis o abatere profesională gravă care îi pune în discuție integritatea, iar autori­tatea contractantă poate demonstra acest lucru prin orice mijloc de probă adecvat, cum ar fi o decizie a unei instanțe judecătorești sau a unei autorități administrative.

Prin abatere profesională gravă se înțelege orice abatere comisă de operatorul eco­nomic care afectează reputația profesională a acestuia, cum ar fi încălcări ale regulilor de concurență de tip cartel care vizează trucarea licitațiilor sau încălcări ale drepturilor de proprietate intelectuală, săvârșită cu intenție sau din culpă gravă.

Spre exemplu, încălcarea concurenței loiale sau a dreptului de proprietate intelectuală pot constitui abateri profesionale grave.^[22]

În consecință, conceptul de abatere profesională gravă poate viza orice comportamente abuzive care au impact asupra credibilității profesionale a operatorului economic în cauză, nelimitându‑se la încălcările standardelor de etică în sensul strict al profesiei căreia îi aparține operatorul respectiv.^[23]

d) autoritatea contractantă are suficiente indicii rezonabile/informații concrete pentru a considera că operatorul economic a încheiat cu alți operatori economici acorduri care vizează denaturarea concurenței în cadrul sau în legătură cu procedura în cauză;

Generațiile anterioare de directive nu au prevăzut în mod explicit posibilitatea sau obligația de a exclude din procedura de atribuire a ofertanților care au încălcat normele spe­cifice dreptului concurenței, ci cartelurile care trucau licitațiile puteau fi excluse prin raportare la prevederile Directiva 2004/18/EU încadrându‑se în conceptul general de săvârșire a unei abateri profesionale grave.^[24] Prevederea în Directiva nr. 2014/24/EU a unui motiv distinct de excludere privind operatorul economic care a încheiat cu alți operatori economici acorduri care vizează denaturarea concurenței a rezultat în urma unor dezvoltări jurisprudențiale ale CJUE.^[25]

Între aceste indicii se numără comportamente neuzuale pe parcursul prezentării ofertei, elemente comune în oferte diferite care pot însemna că documentele au fost pregătite în comun sau de aceeași persoană, anumite coincidențe care ar putea însemna că ofertanții s‑au coordonat în legătură cu redactarea ofertei financiare, anumite elemente din declarațiile participanților, alte comportamente suspecte pe parcursul derulării procedurii. Se consideră că un ofertant are un comportament neuzual pe parcursul prezentării ofertei dacă acționează în dezacord cu piața pe care operează.^[26]

Se consideră că autoritatea contractantă are suficiente indicii plauzibile pentru a consi­dera că operatorul economic a încheiat cu alți operatori economici acorduri care vizează denaturarea concurenței în cadrul sau în legătură cu procedura în cauză în următoarele situații, reglementate cu titlu exemplificativ:

‑ ofertele sau solicitările de participare transmise de 2 sau mai mulți operatori economici participanți la procedura de atribuire prezintă asemănări semnificative din punct de vedere al conținutului documentelor nestandardizate potrivit documentației de atribuire;

‑ în cadrul organelor de conducere a 2 sau mai multor operatori economici participanți la procedura de atribuire se regăsesc aceleași persoane sau persoane care sunt soț/soție, rudă sau afin până la gradul al doilea inclusiv ori care au interese comune de natură perso­nală, financiară sau economică sau de orice altă natură;

‑ un ofertant/candidat a depus două sau mai multe oferte/solicitări de participare, atât individual cât și în comun cu alți operatori economici sau doar în comun cu alți operatori economici;

‑ un ofertant/candidat a depus ofertă/solicitare de participare individuală/în comun cu alți operatori economici și este nominalizat ca subcontractant în cadrul unei alte oferte/soli­citări de participare.

Înainte de excluderea unui operator economic fundamentată pe încheierea de acorduri care vizează denaturarea concurenței, autoritatea contractantă solicită în scris Consiliului Concurenței punctul de vedere cu privire la indiciile identificate care vizează denaturarea concurenței în cadrul sau în legătură cu procedura de atribuire în cauză, pe care acesta îl va înainta în termen de maximum 15 zile.

Autoritatea contractantă are obligația furnizării tuturor informațiilor solicitate de Consiliul Concurenței, în vederea formulării punctului de vedere anterior menționat.

Excluderea automată a unor candidați sau ofertanți care se află într‑un raport de control sau de asociere cu alți concurenți depășește ceea ce este necesar pentru a preveni com­portamentele coluzive și, prin urmare, pentru a asigura punerea în aplicare a principiului egalității de tratament și respectarea obligației de transparență.^[27]

Astfel, o asemenea excludere automată constituie o prezumție absolută de influențare reciprocă a ofertelor depuse, pentru același contract de achiziții publice, de întreprinderi legate printr‑un raport de control sau de asociere. Aceasta înlătură astfel posibilitatea ca acești candidați sau ofertanți să demonstreze independența ofertelor lor și este, prin urmare, contrară interesului Uniunii de a se asigura participarea cea mai largă posibil a unor ofertanți la o procedură de cerere de ofertă.

În această privință, trebuie amintit că Curtea a reținut deja că grupările de întreprinderi pot avea forme și obiective variabile și nu exclud în mod necesar posibilitatea ca între­prin­derile controlate să se bucure de o anumită autonomie în cadrul gestiunii politicii lor comer­ciale și a activităților lor economice, în special în domeniul participării la proceduri de atribuire a unor contracte de achiziții publice. Astfel, raporturile dintre întreprinderile din cadrul aceluiași grup pot fi reglementate de dispoziții speciale de natură să garanteze atât inde­pendența, cât și confidențialitatea la momentul elaborării ofertelor care ar fi depuse simultan de întreprinderile în cauză în cadrul aceleiași cereri de ofertă (Hotărârea din 19 mai 2009, Assitur, C‑538/07, EU:C:2009:317, punctul 31).

Respectarea principiului proporționalității impune, așadar, ca autoritatea contractantă să aibă obligația de a examina și de a aprecia faptele, pentru a stabili dacă raportul existent între două entități a exercitat o influență concretă asupra conținutului ofertelor depuse de fiecare dintre acestea în cadrul aceleiași proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice, constatarea unei asemenea influențe, indiferent de forma ei, fiind suficientă pentru ca întreprinderile menționate să fie excluse din procedură (a se vedea în acest sens Hotărârea din 19 mai 2009, Assitur, C‑538/07, EU:C:2009:317, punctul 32).

Rezultă, în speță, că simplul fapt că oferte precum cele în discuție în litigiul principal au fost semnate de aceeași persoană, și anume mandatarul special al reprezentantului general al Lloyd’s pentru Italia, nu poate justifica excluderea automată a acestora de la achiziția publică în cauză.^[28]

e) se află într‑o situație de conflict de interese în cadrul sau în legătură cu procedura în cauză, iar această situație nu poate fi remediată în mod efectiv prin alte măsuri mai puțin severe;

f) participarea anterioară a operatorului economic la pregătirea procedurii de atribuire a condus la o distorsionare a concurenței, iar această situație nu poate fi remediată prin alte măsuri mai puțin severe;

Înainte ca autoritatea contractantă să excludă din procedură un candidat/ofertant care se află în situația enunțată anterior, aceasta trebuie să îi acorde respectivului candidat/ofer­tant posibilitatea de a demonstra că implicarea sa în pregătirea procedurii de achiziție nu poate denatura concurența.

g) operatorul economic și‑a încălcat în mod grav sau repetat obligațiile principale ce‑i reveneau în cadrul unui contract de achiziții publice, al unui contract de achiziții sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune‑interese sau alte sancțiuni comparabile;

Unul dintre motivele de excludere prevăzut pentru prima dată de Directive 2014/24/EU este reprezentat de posibilitatea de excludere a operatorilor economici care sunt considerați de neîncredere ținând cont de deficiențele semnificative sau persistente în executarea unui contract de achiziție publică anterior.^[29]

Se consideră încălcări grave ale obligațiilor contractuale, cu titlu exemplificativ, neexecutarea contractului, livrarea/prestarea/executarea unor produse/servicii/lucrări care prezintă neconformități majore care le fac improprii utilizării conform destinației prevăzute în contract.

h) operatorul economic s‑a făcut vinovat de declarații false în conținutul informațiilor transmise la solicitarea autorității contractante în scopul verificării absenței motivelor de excludere sau al îndeplinirii criteriilor de calificare și selecție, nu a prezentat aceste informații sau nu este în măsură să prezinte documentele justificative solicitate;

În consecință, există posibilitatea excluderii operatorului economic nu doar pentru că anterior a avut un comportament neadecvat în sine, ci și pentru neraportarea unei astfel de abateri.^[30]

i) operatorul economic a încercat să influențeze în mod nelegal procesul decizional al autorității contractante, să obțină informații confidențiale care i‑ar putea conferi avantaje nejustificate în cadrul procedurii de atribuire sau a furnizat din neglijență informații eronate care pot avea o influență semnificativă asupra deciziilor autorității contractante privind excluderea din procedura de atribuire a respectivului operator economic, selectarea acestuia sau atribuirea contractului de achiziție publică/acordului‑cadru către respectivul operator economic.

De asemenea, autoritatea contractantă este obligată să excludă din procedura de atribuire orice operator economic, organizat ca societate pe acțiuni, al cărui capital social este reprezentat prin acțiuni la purtător și care nu face dovada identității deținătorilor/beneficiarilor reali ai acțiunilor la purtător.

7.10.4. Stabilirea situațiilor de excludere. Regula neexcluderii automate din pro­cedură. Mecanismul de self‑cleaning

Autoritatea contractantă are obligația de a accepta ca fiind suficient și relevant pentru demonstrarea faptului că ofertantul/candidatul nu se încadrează în una dintre situațiile de excludere, orice document considerat edificator, din acest punct de vedere, în țara de origine sau în țara în care ofertantul/candidatul este stabilit, cum ar fi certificate, caziere judiciare sau alte documente echivalente emise de autorități competente din țara respectivă.

În cazul în care există incertitudini în ceea ce privește existența sau inexistența unei situații de excludere, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita în mod direct informații de la autoritățile competente străine din țara de origine sau în țara în care ofertantul/can­didatul este stabilit.

În cazul în care în țara de origine sau în țara în care este stabilit ofertantul/candidatul nu se emit documente de natura celor anterior menționate sau respectivele documente nu vizează toate situațiile de excludere prevăzute de legea română, autoritatea contractantă are obligația de a accepta o declarație pe propria răspundere sau, dacă în țara respectivă nu există prevederi legale referitoare la declarația pe propria răspundere, o declarație autentică dată în fața unui notar, a unei autorități administrative sau judiciare sau a unei asociații profesionale care are competențe în acest sens.

Autoritatea contractantă exclude un operator economic în orice moment al procedurii de atribuire în care ia la cunoștință că operatorul economic se află, având în vedere acțiunile sau inacțiunile săvârșite înainte sau în cursul procedurii, în una dintre situațiile, de natură să atragă excluderea din procedura de atribuire.

Însă, excluderea nu are loc în mod automat, ci orice operator economic aflat în oricare dintre situațiile care atrag excluderea din procedura de atribuire are la dispoziție un mecanism de self‑cleaning, respectiv poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a‑și demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere.

Mecanismul de self‑cleaning este un instrument eficient pentru creșterea integrității în achizițiile publice.^[31] Ideea de self‑cleaning în achizițiile publice reflectă principiul proporțio­nalității^[32] și se bazează pe ipoteza că operatorii economici asupra cărora planează riscul excluderii pot atenua efectele negative ale abaterii lor printr‑o acțiune de remediere adecvată în optica de a‑și restabili buna reputație.^[33]

În continuare, este necesară o analiză concretă, proprie a autorității contractante realizată exclusiv în cadrul procedurii de atribuire ce se desfășoară, cu privire la caracterul suficient sau insuficient al dovezilor furnizate de operatorul economic.

Legiuitorul Uniunii a intenționat să încredințeze autorității contractante, și doar acesteia (iar nu instanței sau unui terț n.n.), sarcina de a aprecia dacă un candidat sau un ofertant trebuie să fie exclus de la o procedură de achiziții publice.

În jurisprudența CJUE s‑a evidențiat cu privire la dreptul de apreciere al autorității contractante asupra situațiilor de excludere că dreptul unional se opune se opune unei reglementări naționale în temeiul căreia introducerea unei acțiuni în justiție împotriva deciziei de reziliere a unui contract de achiziții publice luate de o autoritate contractantă ca urmare a unor deficiențe semnificative survenite în timpul executării sale împiedică autoritatea contrac­tantă care lansează o nouă cerere de ofertă să facă vreo apreciere, în faza de selecție a ofertanților, cu privire la fiabilitatea operatorului vizat de această reziliere.^[34]

Potrivit paragrafului 101 din preambulului Directivei2014/24/EU, atunci când aplică motive facultative pentru excludere, autoritățile contractante ar trebui să fie atente în mod special la principiul proporționalității. Neregulile minore ar trebui să ducă la excluderea unui operator economic doar în circumstanțe excepționale. Cu toate acestea, cazurile repetate de nereguli minore pot arunca asupra fiabilității unui operator economic un dubiu care ar putea justifica excluderea lui.

În cazul în care autoritatea contractantă consideră dovezile prezentate de operatorul economic ca fiind suficiente pentru demonstrarea în concret a credibilității, autoritatea contractantă nu exclude operatorul economic din procedura de atribuire.

Dovezile pe care operatorul economic aflat în oricare dintre situațiile de excludere le poate furniza autorității contractante, se referă la efectuarea de către operatorul economic a plății sau la asumarea de către operatorul economic a obligației de plată a despăgubirilor în ceea ce privește eventualele prejudicii cauzate printr‑o infracțiune sau printr‑o altă faptă ilicită, clarificarea de către operatorul economic în mod complet a faptelor și împrejurărilor în care a fost comisă infracțiunea sau altă faptă ilicită, prin cooperarea activă cu autoritățile care efectuează investigația, și la adoptarea de către operatorul economic a unor măsuri concrete și adecvate la nivel tehnic, organizațional și în materie de personal, cum ar fi eliminarea legăturilor cu persoanele și organizațiile implicate în comportamentul necorespunzător, măsuri de reorganizare a personalului, implementarea unor sisteme de control și raportare, crearea unei structuri de audit intern pentru verificarea respectării dispozițiilor legale și a altor norme sau adoptarea unor reguli interne privind răspunderea și plata despăgubirilor, pentru a preveni săvârșirea unor noi infracțiuni sau alte fapte ilicite.

Autoritatea contractantă evaluează măsurile luate de operatorii economici și dovedite, ținând seama de gravitatea și circumstanțele particulare ale infracțiunii sau abaterii avute în vedere.

În cazul în care măsurile sunt considerate insuficiente de către autoritatea contractantă, aceasta transmite operatorului economic o expunere a motivelor care au condus la luarea deciziei de excludere a acestuia din procedura de atribuire.

În cazul în care operatorului economic i‑a fost aplicată prin hotărâre definitivă a unei instanțe de judecată măsura interdicției de a participa la proceduri de atribuire a unui contract de achiziție publică/acord‑cadru sau a unui contract de concesiune, care produce efecte în România, prevederile privind prezentarea dovezilor pentru demonstrarea în concret a credibilității nu sunt aplicabile pe toată perioada de excludere stabilită prin respectiva hotărâre.

În cazul în care operatorului economic nu i‑a fost aplicată prin hotărâre definitivă a unei instanțe de judecată măsura interdicției de a participa la proceduri de atribuire a unui contract de achiziție publică/acord‑cadru sau a unui contract de concesiune pentru o anumită perioadă, situațiile de excludere nu se aplică:

a) dacă, în cazul săvârșirii unei infracțiuni, a expirat o perioadă de 5 ani de la data hotă­rârii definitive de condamnare;

b) dacă, în cazul situațiilor, faptelor sau evenimentelor menționate la descrierea moti­velor de excludere vizând lipsa de bonitate sau de integritate a expirat o perioadă de 3 ani de la data apariției situației, săvârșirii faptei sau producerii evenimentului relevant.^[35]

Excluderea operatorului economic poate avea loc și în situația în care motivele de excludere sunt incidente în cazul subcontractantului^[36] sau a terțului susținător. Astfel, autoritatea contractantă are obligația de a verifica inexistența unei situații de excludere în legătură cu subcontractanții propuși/terții susținători.

Dreptul unional nu se opune unei reglementări naționale în temeiul căreia autoritatea contractantă are posibilitatea sau chiar obligația de a exclude operatorul economic care a depus oferta de la participarea la procedura de achiziții publice în cazul în care motivul de excludere prevăzut de această dispoziție este constatat în privința unuia dintre subcon­tractanții menționați în oferta acestui operator. În schimb, dreptul unional se opune unei reglementări naționale care prevede caracterul automat al unei astfel de excluderi.^[37]

Totodată, dreptul unional se opune unei reglementări naționale în temeiul căreia auto­ritatea contractantă trebuie în mod automat să excludă un ofertant din cadrul unei proceduri de achiziții publice atunci când o întreprindere auxiliară la capacitățile căreia intenționează să recurgă a furnizat o declarație neadevărată cu privire la existența unor condamnări penale care au dobândit autoritate de lucru judecat, fără a putea impune, sau, cel puțin, fără a putea permite, într‑o astfel de ipoteză, acestui ofertant să înlocuiască entitatea respectivă.^[38]

În cazul în care este identificată o situație de excludere privind subcontractantul și nu au fost furnizate dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a‑și demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere, autoritatea contractantă solicită ofertantului/candidatului o singură dată să înlocuiască un subcontractant în legătură cu care a rezultat, în urma verificării, că se află în această situație.

În scopul verificării anterior menționate, subcontractantul completează declarația pe proprie răspundere, precizând că nu se află în niciuna dintre situațiile ce atrag excluderea din procedura de atribuire.

În același mod procedează autoritatea contractantă și în situația în care motivul de excludere este incident în ceea ce îl privește pe terțul susținător.

În contextul existenței unui motiv de excludere incident în privința subcontractan­tului/terțului, dispozițiile legale nu prevăd în mod expres faptul că și aceștia au la dispoziție mecanismul de self‑cleaning. Opinăm că, în mod similar ofertantului/candidatului, și ceilalți participanți la procedură, respectiv subcontractanții și terții pot furniza dovezi care să arate că măsurile luate de aceștia sunt suficiente pentru a‑și demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere.

7.10.5. Criterii privind capacitatea

7.10.5.1. Categorii de criterii referitoare la capacitate. Caracteristici

Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica în cadrul procedurii de atribuire numai criterii de capacitate referitoare la:

a) capacitatea de exercitare a activității profesionale;

b) situația economică și financiară;

c) capacitatea tehnică și profesională.

Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune operatorilor economici alte cerințe de capacitate privind participarea la procedura de atribuire față de cele anterior menționate.

Autoritatea contractantă stabilește numai cerințe de participare care sunt necesare și adecvate pentru a se asigura că un candidat/ofertant are capacitatea juridică și financiară
și competențele tehnice și profesionale pentru a executa contractul de achiziție publică/acordul‑cadru care urmează să fie atribuit.

Autoritatea contractantă nu poate stabili cerințe de participare pentru subcontractanții propuși de ofertant/candidat în ofertă sau solicitarea de participare, dar ia în considerare capacitatea tehnică și profesională a subcontractanților propuși pentru partea lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit, dacă documentele prezentate sunt relevante în acest sens.

Toate cerințele privind capacitatea solicitate de autoritatea contractantă trebuie să aibă legătură cu obiectul contractului de achiziție publică/acordului‑cadru și să fie proporționale prin raportare la obiectul acestuia.

Atunci când intenționează să atribuie un contract de achiziție publică/acord‑cadru pe loturi, autoritatea contractantă aplică cerințele privind capacitatea prin raportare la fiecare lot în parte.

Prin excepție, autoritatea contractantă poate stabili cerințele privind nivelul cifrei de afaceri minime anuale prin raportare la grupuri de loturi, în cazul în care este permisă atribuirea mai multor loturi aceluiași ofertant, iar contractele pentru acestea trebuie executate în același timp.

Prin excepție de la regula aplicării cerințelor privind capacitate prin raportare la fiecare lot în parte, ca o condiție pentru posibilitatea atribuirii contractelor ce fac obiectul mai multor loturi aceluiași ofertant, autoritatea contractantă poate stabili cerințele privind resursele tehnice și/sau profesionale prin raportare la grupuri de loturi, atunci când utilizarea acestor resurse în cadrul contractelor se realizează simultan sau fac imposibilă alocarea aceleiași/acelorași resurse pentru mai multe contracte care se execută în același timp.

Criteriile privind capacitatea și cerințele minime solicitate pentru îndeplinirea acestora, împreună cu mijloacele de probă corespunzătoare, sunt prevăzute în anunțul de participare.

7.10.5.2. Capacitatea de exercitare a activității profesionale

Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita oricărui operator economic să prezinte documente relevante care să dovedească forma de înregistrare și, după caz, de atestare ori apartenență din punct de vedere profesional, în conformitate cu cerințele legale din țara în care este stabilit operatorul economic.

În procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică de servicii, în cazul în care este necesar ca operatorii economici să dețină o autorizație specială sau să fie membri ai unei anumite organizații pentru a putea presta serviciile în cauză în statul de origine, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita acestora să demonstreze că dețin o astfel de autorizație sau că sunt membri ai unei astfel de organizații.

În practica judiciară națională și a CNSC, aspectul care prezintă relevanță în pro­nunțarea soluțiilor de respingere a contestațiilor se referă la menționarea expresă ori, mai bine spus, lipsa menționării exprese în documentația de atribuire a cerințelor privind deține­rea autorizațiilor prevăzute de lege. Se admite că, atât timp cât autoritatea contractantă nu a impus în mod expres, în Fișa de date și în Anunțul de participare, cerințe în sensul depunerii acestor autorizații odată cu oferta, atunci ofertantului nu i se poate imputa lipsa capacității de exercitare a activității profesionale.^[39]

7.10.5.3. Situația economică și financiară

Autoritatea contractantă are dreptul de a stabili prin documentația de atribuire cerințe privind situația economică și financiară care sunt necesare și adecvate pentru a se asigura că operatorii economici dispun de capacitatea economică și financiară necesară pentru a executa contractul de achiziție publică/acordul‑cadru și pentru a fi protejată față de un eventual risc de neîndeplinire corespunzătoare a contractului.

Cerințele privind situația economică și financiară stabilite de autoritatea contractantă pot viza elemente cum ar fi:

a) un anumit nivel minim al cifrei de afaceri anuale, inclusiv o anumită cifră de afaceri minimă în domeniul obiectului contractului de achiziție publică/acordului‑cadru; cifra de afaceri minimă anuală impusă operatorilor economici nu trebuie să depășească de două ori valoarea estimată a contractului de achiziție publică sau, după caz, la valoarea maximă anticipată a contractelor subsecvente ce urmează să se execute în același timp sau, dacă aceasta nu este cunoscută, la valoarea estimată a celui mai mare contract subsecvent;

Prin excepție, cifra de afaceri minimă anuală impusă operatorilor economici poate depăși limita anterior menționată în cazuri temeinic justificate, precum cele legate de existența unor riscuri speciale aferente naturii lucrărilor, serviciilor sau produselor care fac obiectul contrac­tului de achiziție publică/acordului‑cadru. În această situație de excepție, autoritatea con­tractantă indică în documentele achiziției principalele motive care justifică o astfel de cerință.

În cazul în care urmează să fie atribuite contracte de achiziții publice în baza unui acord‑cadru cu reluarea competiției, nivelul cifrei de afaceri minime anuale se raportează la valoarea maximă anticipată a contractelor subsecvente ce urmează să se execute în același timp sau, dacă aceasta nu este cunoscută, la valoarea estimată a celui mai mare contract subsecvent.

În cazul unui sistem dinamic de achiziții, nivelul cifrei de afaceri minime anuale se raportează la valoarea maximă anticipată a contractelor subsecvente care urmează să fie atribuite în cadrul sistemului respectiv.

b) anumite niveluri ale altor indicatori economico‑financiari relevanți, precum nivelul de lichiditate anuală;

c) un nivel corespunzător al asigurării de risc profesional.

Operatorul economic face dovada îndeplinirii cerințelor privind situația economică și financiară, de regulă, prin prezentarea, după caz, a unora sau mai multora dintre următoarele informații și documente:

a) declarații sau extrase bancare corespunzătoare sau, acolo unde este cazul, dovada asigurării de risc profesional;

b) prezentarea situațiilor financiare sau a extraselor din situațiile financiare, în cazul în care publicarea situațiilor financiare este prevăzută de legislația țării în care este stabilit operatorul economic;

c) o declarație privind cifra totală de afaceri a operatorului economic și, acolo unde este cazul, cifra de afaceri din domeniul de activitate care face obiectul contractului, pentru cel mult ultimele trei exerciții financiare disponibile, în funcție de data înființării sau începerii activității operatorului economic, în măsura în care informațiile privind cifrele de afaceri sunt disponibile.

În cazul în care, din motive obiective și justificate, operatorul economic nu este în măsură să prezinte una sau mai multe dintre informațiile și documentele menționate, operatorul economic este autorizat să facă dovada situației sale economice și financiare prin orice alt document pe care autoritatea contractantă îl consideră adecvat.

7.10.5.4. Capacitatea tehnică și profesională

Autoritatea contractantă are dreptul de a stabili prin documentele achiziției cerințe privind capacitatea tehnică și profesională care sunt necesare și adecvate pentru a se asigura că operatorii economici dețin resursele umane și tehnice și experiența necesare pentru a exe­cuta contractul de achiziție publică/acordul‑cadru la un standard de calitate corespunzător.

Cerințele privind capacitatea tehnică și profesională stabilite de autoritatea contractantă pot viza în special existența unui nivel corespunzător de experiență, prin raportare la con­tractele executate în trecut.

În cazul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică/acordurilor‑cadru de servicii sau de lucrări ori a contractelor de achiziție publică/acordurilor‑cadru de produse care necesită lucrări sau operațiuni de amplasare sau instalare, capacitatea profesională a operatorilor economici de a presta serviciile sau de a executa lucrarea sau operațiunile de instalare poate fi evaluată în funcție de aptitudinile, competențele, eficiența, experiența și potențialul acestora.

Este important a se distinge între obligația ce figurează printre criteriile de calificare și selecție, respectiv obligația ce figurează în cadrul condițiilor de executare întrucât nedo­vedirea obligației la momentul depunerii ofertei produce consecințe diferite în cele două ipoteze menționate.

În acest sens, în practica judiciară națională s‑a constatat, spre exemplu, că mențiunea din caietul de sarcini cu privire la comutarea automată între surse reprezintă o condiție de executare a contractului și nu o cerință tehnică ce ține de selecția ofertanților. Dreptul de opțiune al autorității contractante în acest sens este confirmat de considerentele din paragraful 62 al Deciziei pronunțate în cauza C‑403/21 „autoritatea contractantă poate utiliza deopotrivă această largă putere de apreciere pentru a considera că nu este necesar ca aceste obliga ii să figureze printre criteriile de selecție. O atare alegere s‑ar putea justifica în special prin faptul că obligațiile respective nu au o importanță semnificativă sau prin caracterul eventual al realizării activităților cărora li se aplică obligațiile în cauză. Autoritatea contractantă ar putea prefera de asemenea să menționeze aceleași obligații în cadrul condițiilor de executare a contractului pentru a nu impune respectarea acestora decât ofertantului câștigător (a se vedea prin analogie Hotărârea din 7 septembrie 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C‑927/19, EU:C:2021:700, punctele 88 și 89).”

În ceea privește consecințele acestei calificări a cerinței în discuție, prezintă relevanță răspunsul CJUE în cauza C‑295/20: „articolul 70 din Directiva nr. 2014/24 coroborat cu articolul 18 alineatul (1) din această directivă trebuie interpretat în sensul că se opune ca oferta unui ofertant să fie respinsă pentru simplul motiv că acesta nu face dovada, la momentul depunerii ofertei sale, că îndeplinește o condiție de executare a contractului în discuție.

În raport de argumentele prezentate, Curtea de Apel a constatat că, în mod corect, raportat la conținutul contestației și la înscrisurile din dosar, CNSC a respins aceste critici.^[40]

 

Operatorul economic face dovada îndeplinirii cerințelor privind capacitatea tehnică și profesională prin prezentarea, după caz, a unora sau mai multora dintre următoarele informații și documente:

a) o listă a lucrărilor realizate în cursul unei perioade care acoperă cel mult ultimii 5 ani, însoțită de certificate de bună execuție pentru lucrările cele mai importante; atunci când este necesar în scopul asigurării unui nivel corespunzător de concurență, autoritatea contractantă poate stabili că sunt luate în considerare lucrări relevante realizate cu mai mult de 5 ani în urmă;

b) lista principalelor livrări de produse efectuate sau a principalelor servicii prestate în cursul unei perioade care acoperă cel mult ultimii 3 ani, cu indicarea valorilor, datelor și a beneficiarilor publici sau privați; atunci când este necesar în scopul asigurării unui nivel corespunzător de concurență, autoritatea contractantă poate stabili că sunt luate în consi­derare livrări de produse relevante efectuate sau servicii relevante prestate cu mai mult de 3 ani în urmă;

c) indicarea tehnicienilor sau a organismelor tehnice implicate, indiferent dacă fac sau nu parte din organizația operatorului economic, în special a celor care răspund de controlul calității și, în cazul contractelor de achiziții publice de lucrări, a celor aflați la dispoziția con­tractantului în vederea executării lucrărilor;

d) descrierea facilităților tehnice și a măsurilor utilizate de operatorul economic în vederea asigurării calității și a facilităților sale de studiu și de cercetare;

e) precizarea sistemelor de management și de trasabilitate din cadrul lanțului de apro­vizionare pe care operatorul economic le va putea aplica pe parcursul executării contractului;

f) în cazul în care produsele sau serviciile care urmează să fie furnizate sunt complexe sau, cu caracter excepțional, sunt destinate unui scop special, rezultatele unui control efectuat de autoritatea contractantă sau, în numele acesteia, de un organism oficial com­petent din țara în care este stabilit operatorul economic, sub rezerva acordului respectivului organism, care vizează capacitățile de producție ale operatorului economic care furnizează produsele sau capacitatea tehnică a operatorului economic care prestează serviciile și, dacă este necesar, facilitățile de studiu și de cercetare care sunt la dispoziția acestuia și măsurile de control al calității pe care acesta urmează să le aplice;

g) calificările educaționale și profesionale ale operatorului economic care prestează servicii ori execută lucrări sau ale personalului de conducere al operatorului economic, dacă acestea nu constituie factori de evaluare;

h) precizarea măsurilor de management de mediu pe care operatorul economic le va putea aplica pe parcursul executării contractului;

i) o declarație cu privire la numărul mediu anual de personal al operatorului economic care prestează servicii ori execută lucrări și numărul personalului de conducere din ultimii
3 ani;

j) o declarație cu privire la utilajele, instalațiile și echipamentele tehnice la dispoziția operatorului economic care prestează servicii ori execută lucrări pentru executarea contractului;

k) precizarea părții/părților din contract pe care operatorul economic intenționează să o/le subcontracteze;

l) eșantioane, descrieri sau fotografii ale produselor care urmează a fi livrate, a căror autenticitate trebuie certificată la solicitarea autorității contractante;

m) certificate emise de institute oficiale responsabile cu controlul calității sau organisme cu competențe recunoscute, care atestă conformitatea produselor care urmează a fi livrate, identificată în mod clar prin trimitere la specificații tehnice sau standarde.

Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ofertantului/candidatului să transmită informații și documente relevante referitoare la capacitatea tehnică și profesională a subcontractanților propuși, cu privire la partea/părțile din contract pe care aceștia urmează să o/le îndeplinească efectiv.

În cazul în care din informațiile și documentele prezentate nu rezultă că subcontractantul propus are capacitatea tehnică și profesională necesară pentru partea/părțile din contract pe care acesta urmează să o/le îndeplinească efectiv, autoritatea contractantă respinge subcontractantul propus și solicită ofertantului/candidatului o singură dată înlocuirea acestuia și prezentarea unui alt subcontractant care să aibă capacitatea tehnică și profesională necesară pentru partea/părțile din contract pe care acesta urmează să o/le îndeplinească efectiv.

7.10.5.5. Excluderea nelegală din procedură. Dreptul la daune interese

Dreptul Uniunii se opune unei reglementări sau unei practici naționale care exclude posibilitatea unui ofertant exclus dintr‑o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice ca urmare a unei decizii nelegale a autorității contractante de a fi despăgubit pentru prejudiciul suferit ca urmare a pierderii șansei de a participa la această procedură în vederea obținerii contractului în cauză.^[41]

Pierdere a șansei de a i se atribui un contract nu constituie un prejudiciu real și cert decât în ipoteza în care, în lipsa comportamentului culpabil al autorității contractante, nu ar exista nicio îndoială că reclamanta ar fi obținut atribuirea contractului menționat.^[42]

7.10.5.6. Situația terțului susținător și a operatorilor economici care participă în comun

Operatorul economic are dreptul, dacă este cazul și în legătură cu un anumit contract de achiziție publică/acord‑cadru, să invoce susținerea unui/unor terț/terți în ceea ce privește îndeplinirea criteriilor referitoare la situația economică și financiară și/sau a criteriilor privind capacitatea tehnică și profesională, indiferent de natura relațiilor juridice existente între operatorul economic și terțul/terții respectiv/respectivi.

În ceea ce privește îndeplinirea criteriilor referitoare la calificările educaționale și profe­sionale sau la experiența profesională relevantă, operatorul economic poate să se bazeze pe capacitatea terțului susținător doar atunci când acesta va desfășura efectiv lucrările sau serviciile în legătură cu care sunt necesare respectivele calificări.

În cazul în care operatorul economic își demonstrează situația economică și financiară și/sau capacitatea tehnică și/sau profesională invocând și susținerea acordată, de către unul sau mai mulți terți, atunci operatorul economic are obligația de a dovedi autorității con­tractante că a luat toate măsurile necesare pentru a avea acces în orice moment la resursele necesare, prezentând un angajament în acest sens din partea terțului/terților.

Odată cu angajamentul de susținere, ofertantul/candidatul are obligația să prezinte documente transmise acestuia de către terțul/terții susținător/susținători, din care să rezulte modul efectiv prin care terțul/terții susținător/susținători va/vor asigura îndeplinirea propriului angajament de susținere, documente care se vor constitui anexe la respectivul angajament.

Autoritatea contractantă verifică dacă terțul/terții care asigură susținerea în ceea ce privește îndeplinirea criteriilor referitoare la situația economică și financiară ori privind capacitatea tehnică și/sau profesională îndeplinește/îndeplinesc criteriile relevante privind capacitatea sau nu se încadrează în motivele de excludere.

Dacă terțul/terții nu îndeplinește/îndeplinesc criteriile relevante privind capacitatea sau se încadrează în unul dintre motivele de excludere, autoritatea contractantă solicită, o singură dată, ca operatorul economic să înlocuiască terțul/terții susținător/susținători fără ca acest aspect să aducă atingere principiului tratamentului egal.

Întrucât un ofertant aflat în insolvență sau în procedura concordatului preventiv, potrivit Directivei 2014/24/EU și a Legii nr. 98/2016, nu este exclus întotdeauna de la posibilitatea de a participa în procedura atribuirii unui contract de achiziție publică, atunci acest regim juridic se aplică și terțului susținător.^[43]

În cazul în care un operator economic demonstrează îndeplinirea criteriilor referitoare la situația economică și financiară invocând susținerea unui/unor terț/terți, autoritatea contractantă solicită ca operatorul economic și terțul/terții susținător/susținători să răspundă în mod solidar pentru executarea contractului de achiziție publică/acordului‑cadru.

În cazul în care mai mulți operatori economici participă în comun la procedura de atribuire, îndeplinirea criteriilor privind capacitatea tehnică și profesională, precum și cea privind situația economică și financiară, se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului, iar autoritatea contractantă solicită ca aceștia să răspundă în mod solidar pentru executarea contractului de achiziție publică/acordului‑cadru.

În cazul în care mai mulți operatori economici participă în comun la procedura de atribuire, aceștia pot beneficia de susținerea unui/unor terț/terți în ceea ce privește îndeplinirea criteriilor referitoare la situația economică și financiară și/sau capacitatea tehnică și profesională, în condițiile prezentei legi.

În cazul contractelor de achiziție publică de lucrări sau de servicii și al lucrărilor sau operațiunilor de amplasare sau de instalare din cadrul unui contract de achiziție publică de produse, autoritatea contractantă poate impune ca anumite sarcini esențiale să fie realizate în mod direct de către ofertant sau, în cazul unei oferte depuse de o asociere de operatori economici, de un anumit membru al asocierii.

7.10.5.7. Verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare și selecție

Autoritatea contractantă poate solicita candidaților/ofertanților să depună toate sau o parte dintre documentele justificative ca dovadă a informațiilor cuprinse în DUAE, în orice moment pe durata desfășurării unei proceduri de atribuire, dacă acest lucru este necesar pentru a asigura desfășurarea corespunzătoare a procedurii. Documentele solicitate vor trebui depuse de către candidați/ofertanți, sub sancțiunea excluderii, în termen de cel mult 5 zile lucrătoare de la primirea solicitării din partea autorității contractante, cu posibilitatea de prelungire cu maximum 5 zile lucrătoare, la solicitarea motivată a candidatului/ofertantului respectiv.

Înainte de atribuirea contractului de achiziție publică/acordului‑cadru, cu excepția situației contractelor subsecvente atribuite în executarea unui acord‑cadru, autoritatea contractantă, în termen de o zi lucrătoare de la momentul stabilirii ofertantului clasat pe primul loc după aplicarea criteriului de atribuire, respectiv în termen de o zi lucrătoare de la emiterea avizului conform, în situația în care documentația este supusă controlului ex‑ante conform Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 98/2017 privind funcția de control ex‑ante al proce­sului de atribuire a contractelor/acordurilor‑cadru de achiziție publică, a contractelor/acor­durilor‑cadru sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 186/2018, cu modificările și completările ulterioare, solicită acestuia să prezinte documente justificative actualizate prin care să demonstreze îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare și selecție, în conformitate cu informațiile cuprinse în DUAE, cu excepția procedurilor desfășurate în mai multe etape, când documentele justificative sunt solicitate înainte de transmiterea invitațiilor pentru etapa a doua către candidații selectați, acordând ofertantului/candidatului un termen de până la 7 zile lucrătoare pentru a răspunde la soli­citarea de clarificare, sub sancțiunea respingerii ofertei ca inacceptabilă. Acest termen poate fi prelungit la solicitarea justificată a ofertantului/candidatului, cu cel mult 3 zile lucrătoare.

Autoritatea contractantă poate invita candidații/ofertanții să completeze sau să clarifice documentele anterior menționate.

Prin excepție, operatorii economici nu sunt obligați să prezinte documente justificative sau alte probe în sprijinul informațiilor declarate în DUAE în cazul și în măsura în care autoritatea contractantă are posibilitatea de a obține certificatele sau informațiile relevante în mod direct, prin accesarea unei baze de date naționale din orice stat membru, disponibile în mod gratuit, cum ar fi un registru național al achizițiilor publice, un dosar virtual al societăților, un sistem electronic de stocare a documentelor sau un sistem de preselecție.

De asemenea, operatorii economici nu sunt obligați să prezinte documente justificative în sprijinul informațiilor declarate în DUAE în cazul în care autoritatea contractantă care a atribuit contractul de achiziție publică sau a încheiat acordul‑cadru este deja în posesia documentelor respective.

» 7.11. Criteriile de atribuire

7.11.1. Cadru normativ unional și național

Criteriile de atribuire sunt reglementate, la nivel unional, de art. 67 și 68 din Directiva
nr. 2014/24, iar la nivel național de art. 187‑191 din Legea nr. 98/2016, respectiv art. 32‑34 din Anexa la HG nr. 395/2016.

[1] Hotărârea CJUE din 16 octombrie 2003, Traunfellner GmbH, C‑421/01, ECLI:EU:C:2003:549, punctele 29 și 30.

[2] A se vedea Hotărârea CJUE din 16 octombrie 2003, Traunfellner GmbH, C‑421/01, ECLI:EU:C:2003:549, punctul 31.

[3] Ileana‑Sorina Rakos, Achiziții publice. Fundamente teoretice și aplicative, Edit. Universitară, București, 2021, p. 113.

[4] Decizia nr. 826/3.09.2021, pronunțată de Curtea de Apel Cluj, secția a III‑a contencios administrativ și fiscal în dosarul nr. 537/33/2021.

[5] Hotărârea CJUE din 16 aprilie 2015, SC Enterprise Focused Solutions SRL v. Spitalul Județean de Urgență Alba Iulia, C‑278/14, ECLI:EU:C:2015:228, punctul 28.

[6] Hotărârea CJUE din 26 ianuarie 2023, SC NV Construct SRL v. Județului Timiș, C‑403/21, ECLI:EU:C:2023:47, punctele 66 și 69.

[7] A se vedea Comunicarea Comisiei Europene, Achiziții responsabile social – un ghid al aspectelor sociale care trebuie luate în considerare în procedurile de achiziții publice, 18 iunie 2021, p. 50, disponibilă online la adresa https://eur‑lex.europa.eu/legal‑content/RO/TXT/PDF/?uri=OJ:C:2021:237:FULL&from=EN.

[8] Hotărârea CJUE din 28 martie 2019, Agenzia Regionale Campana Difesa Suolo, C‑101/18, ECLI:EU:C:2019:267, punctul 45.

[9] A se vedea Monica Amalia Rațiu, Excluderea din procedura de atribuire a contractului de achiziție publică a ofertantului care a încheiat cu alți operatori economici acorduri care vizează denaturarea concu­renței, în Revista Dreptul nr. 10/2019, p. 99.

[10] A se vedea Giuseppe Bitti, Competition in the Competitor: Collusion in Public Procurement Procedures and Insurance Syndicates, în EPPPL 2/2019, p. 129.

[11]A se vedea Michael Steinicke, Peter Vesterdorf, op. cit., p. 617.

[12] A se vedea Katarzyna Kuzma, Wojciech Hartung, Combating collusion in public procurement. Legal limitationson joint bidding, Edward Elgar Publishing, UK, 2020, p. 9.

[13] A se vedea Angelica Roșu, Exclusion from the Procedure for the Award of the Public Procurement Contracts of the Candidate/Tenderer Convicted/Investigated for Committing an Offence, în Acta Universitatis Danubius. Juridica nr. 3/2017, p. 26.

[14] A se vedea Roberto Caranta, Albert Sanchez‑Graells, op. cit, p. 610 și urm.

[15] A se vedea și Monica Amalia Rațiu, Evaluarea de către autoritatea contractantă a capacității unui ofertant aflat în insolvență de a executa contractul de achiziție publică supus atribuirii, în Revista Dreptul
nr. 10/2018, p. 76.

[16] A se vedea Radu Noșlăcan, Monica Strîmbei, Excluderea ofertanților din procedurile de atribuire (iv). Ofertantul aflat în insolvență, în Revista de Achiziții Publice decembrie 2020, p. 25.

[17] A se vedea Ionel Didea, Diana Maria Ilie, Maria‑Mădălina Georgescu, Asocierea persoanelor juridice în contractele de achiziții publice. Impedimente și soluții identificate în vederea finalizării unui contract de lucrări, în Curierul judiciar 2/2019, p. 90.

[18]A se vedea Michael Steinicke, Peter Vesterdorf, op. cit., p. 634.

[19] A se vedea Dragoș‑Mihail Daghie, Succinte considerații în legătură cu participarea societăților aflate în procedura insolvenței la procedurile de achiziții publice, în Revista Dreptul nr. 4/2016, p. 113.

[20] Hotărârea CJUE din 24 mai 2016, MT Højgaard A/S, C ‑396/14, ECLI:EU:C:2016:347, punctele 46
și 48.

[21] Decizia civilă nr. 228/04.03.2020, pronunțată de Curtea de Apel București.

[22] A se vedea Michael Steinicke, Peter Vesterdorf, op. cit., p. 636.

[23] A se vedea Tunde Tatrai, Infringement of National Competition Rules and the Grave Professional Misconduct în EPPPL 4/2015, p. 290.

[24] A se vedea Penelope Giosa, The Development and Critical Junctures of EU Public Procurement Rules Vis‑à‑Vis the Prevention of Bid Rigging, în EPPPL 1|2021, p. 49.

[25] A se vedea Monica Amalia Rațiu, loc. cit., 2019, p. 95.

[26]Ibidem, p. 108.

[27] Hotărârea CJUE din 19 mai 2009, Assitur, C‑538/07, EU:C:2009:317, punctul 28, Hotărârea CJUE din 23 decembrie 2009, Serrantoni și Consorzio stabile edili, C‑376/08, EU:C:2009:808, punctele 38 și 40, precum și Hotărârea CJUE din 22 octombrie 2015, Impresa Edilux și SICEF, C‑425/14, EU:C:2015:721, punctele 36 și 38.

[28] Hotărârea CJUE din 8 februarie 2018, Lloyd’s of London, C‑144/17, ECLI:EU:C:2018:78, punc­tele 36‑39.

[29] A se vedea Miguel Neiva de Oliveira, The Exclusion of an Economic Operator Based on Significant or Persistent Deficiencies in the Performance of a Prior Public Contract, în EPPPL 4/2016, p. 340.

[30] A se vedea Sarah Schoenmaekers, Self‑Cleaning and Leniency: Comparable Objectives but Different Levels of Success?, în EPPPL 1/2018, p. 3.

[31] Ibidem, p. 17.

[32] A se vedea Carina Risvig Hamer, The Possibility to Exclude an EconomicOperator that Cannot Be Trusted, în EPPPL 1/2020, p. 49 și urm.

[33] A se vedea Aldona Kowalczyk, Aleksandra Sołtysińska, Self‑Cleaning in EU Public Procurement Law and Its Transposition into Polish Law, în EPPPL 3/2021, p. 181.

[34] Hotărârea CJUE din 19 iunie 2019, Meca Srl v.Comune di Napoli, C‑41/18, ECLI:EU:C:2019:507, punctele 34 și 42.

[35] Pentru o analiză detaliată a calculului perioadei de excludere a se vedea Katarzyna Kuzma, Wojciech Hartung, op. cit., p. 233 și urm.

[36] A se vedea Zbigniew Raczkiewicz, Tenderers May Be Excluded, If the Groundsfor Exclusion Are Applicable to Their Subcontractors, în EPPPL 2|2020, p. 181 și urm.

[37] Hotărârea CJUE din 30 ianuarie 2020, Tim SpA – Direzione e coordinamento Vivendi SA, C‑395/18, ECLI:EU:C:2020:58, punctul 55.

[38] Hotărârea CJUE din 3 iunie 2021, Rad Service Srl Unipersonale, C‑210/20, ECLI:EU:C:2021:445, punctul 45.

[39] A se vedea Ana Popa, Bianca Cercel, Deținerea autorizațiilor care demonstrează capacitatea de exercitare a activității profesionale, între obligație și drept – Examen jurisprudențial, în Revista de Achiziții Publice nr. 165 /iunie 2022, disponibil online la adresa https://www.revista-achizitii.ro/index.php/detinerea-autorizatiilor‑care‑demonstreaza‑capacitatea‑de‑exercitare‑a‑activitatii‑profesionale‑intre‑obligatie‑si‑drept-examen‑jurisprudential.

[40] Decizia nr. 157/3 aprilie 2023, pronunțată de Curtea de Apel Târgu Mureș, secția a II‑a civilă, de contencios administrativ și fiscal în dosarul nr. 83/43/2023.

[41] Hotărârea CJUE din 6 iunie 2024, INGSTEEL spol. s r. o., C‑547/22, ECLI:EU:C:2024:478,
punctul 48.

[42] Hotărârea Tribunalului UE din 21 februarie 2024, Inivos Ltd, T‑38/21, ECLI:EU:T:2024:100,
punctul 93.

[43] Pentru analiza acestei situații din perspectiva prevederilor Directivei 2004/18/CE, a se vedea Emőd Veress, Considerații privind greșita transpunere în dreptul român a Directivei nr. 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, în Revista română de drept european nr. 3/2015, p. 123 și urm.